法学论文
期待可能性理论之哲学基础及判断标准
作者：蒋进 律师 时间：2008年07月26日
期待可能性理论之哲学基础及判断标准
内容提要 期待可能性理论在大陆法系国家的刑法理论中占有相当重要的地位，并且在刑法立法和司法中也已经得到承认和采纳。本文旨在探讨期待可能性理论存在的哲学基础，并在此基础上分析期待可能性的判断标准问题。
关键词 期待可能性 哲学基础 判断标准
期待可能性理论诞生于20世纪初的德国，并得到逐步的完善与发展，影响日益广泛，后传来入日本与我国台湾地区，为这些国家和地区的刑事立法与刑事司法所接受与采用，获得了新的生命。从20世纪90年代开始，我国刑法学界开始关注该理论，本文旨在探讨期待可能性理论存在的哲学基础，并在此基础上进一步分析期待可能性的判断标准问题。
一、期待可能性理论之含义及渊源
“期待可能性”的含义，有广义与狭义的区分。在广义上，对犯罪行为人而言，是指行为人从实施该行为之际的内部的、外部的一切情形观察，期待不实施该行为而实施其他适法行为是可能的情况。在狭义上，是指了解上述内部的实情，从行为之际四周的外部的情形观察，期待不实施该违法行为而实施其他适法行为是可能的情况。[①]刑法学上，说到期待可能性时，很少指广义的意义，可以说通常是指狭义的意义。如果行为人在实施行为时具有选择合法行为的可能性，为有期待可能性，便应该受到惩罚。如果行为人实施行为时没有选择合法行为的可能性，为无期待可能性，不负刑事责任。
期待可能性理论最早发端于19世纪末的德国。1897年3月23日德意志帝国法院第四刑事部所做的“癖马案”的判例，成为期待可能性的理论渊源。该判决引起了德国刑法学界的极大兴趣。1901年，德国学者麦耶发表了《有责行为及其种类》一文，最早将责任列入规范要素，首倡“规范责任论”。此后，在Frank、GoldSchmidt、Freudenthal、Schmidt等学者的进一步研究和修正下，使期待可能性理论得以确立和发展。昭和三年，期待可能性理论由日本学者木村龟二介绍到日本，并在日本产生了强烈的影响。经过学者们的不断努力，现在期待可能性理论已成为德、日等大陆法系刑法学界的通说。德国不但在实务上，而且在立法例上都采用期待可能性理论；日本的一些判例中也渗透着期待可能性理论的思想，如白木屋失火案、第五柏岛丸事件、被告虚伪陈述案等。我国台湾地区的司法判例中也有具有期待可能性思想的判例。
二、期待可能性理论的哲学基础
期待可能性理论认为，行为人在实施行为时，有选择合法行为的可能性，那么就有期待可能性，这种情况下，行为人没有选择实施合法行为，而从事犯罪行为，就应该受到法律的惩罚。然而，行为人实施行为时，如果没有选择合法行为的可能性，那么这种情况下，就没有期待可能性，行为人在这种情况下，对自己不得已实施的犯罪行为，不负刑事责任。
由此可见，期待可能性理论，是一种出罪理论，适用期待可能性理论，旨在使行为人对其在无期待可能性的情况下实施的行为免予承担责任，以体现刑法之“法不强人所难”之精神。那么，期待可能性理论便于责任问题密切相关。
人是否要对自己的行为承担责任？回答是肯定的。因为，如果人不用为自己的行为承担责任，那么，人人都会各行其是，人与人之间的互相侵犯就得不到任何控制，人与人之间的关系就真的会如狼与狼之间的关系那样，处于永远的战争之中，社会也必然会走向毁灭。然而，人为什么要对自己的行为承担责任？这牵涉到两个问题，一是人的意志自由问题，一是法的归责理论问题。
（一）期待可能性理论的哲学基础是人的相对意志自由
意志自由是一个居于罪过、责任、故意、过失这些具体刑法概念上位的哲学概念。“如果不能谈论自由意志、人的责任、必然和自由的关系等问题，就不能很好地讨论道德和法的问题”[②]。“责任原则是以个人的决定自由为逻辑前提的，因为，原则上只有在根据法律规范具备决定能力的场合，行为人才应承担不抑制犯罪冲动、避免违法行为发生的责任”[③]
关于人的意志自由问题，哲学上有很多主张，其基本观点可以归纳为以下几种：
其一，不可知论。不可知论认为，人是否有意志自由是不可知的，人的认识是不可能廓清意志自由的问题的，意志自由的存在与否已经超越了人类的认识能力。
其二，怀疑论。怀疑论认为，对于意志自由的问题，即使能够知道它，那也是既不能否定也不能肯定的。
其三，非决定论，也称绝对意志自由论。即认为人的意志是自由的，它不受其他外在因素的影响和支配，自由是意志的本性。
其四，决定论，也称意志必至论。这种观点认为人的意志不是自由的，意志是由质素、环境等各种因素决定的，意志自由与自然科学的一般规律两不相容，人的意志、性格、信念乃至人类的一切现象都处在必然性的因果链条之中。正如霍尔巴赫所讲的：“人从生到死，没有哪一瞬间是自由的”，[④]“人的任何举止都是不自由的；不难理解，甚至根据神学家们的概念，人的自由意志也是一种纯粹的幻想。凡是有认为自由的人，只不过是一只把自己设想为宇宙支配者的苍蝇，虽然苍蝇本身事实上完全服从于宇宙的规律，不过自己并知道。”[⑤]
其五，相对意志自由论。相对意志自由论认为，人的意志一方面是受到素质、环境等外在因素的影响；但另一方面，它又不是完全被动和毫无生气的，它具有自己的能动性和创造性。人的意志不仅仅是被决定的，同时也是决定的，它是不断更新的自由。相对意志自由论是对决定论与非决定论的折衷与调和，一方面，它摆脱了决定论的固有缺陷，冲破了机械因果决定论的束缚；另一方面，又它吸纳了非决定论的理论养分，得到了道义伦理的有力支撑，相对意志自由论已经成为这一哲学领域最为有力的学说。
期待可能性理论的哲学基础正是相对意志自由论。人有相对的意志自由，一方面，人有选择实施合法行为还是实施违法行为的自由，那么，基于人的自由意志而选择实施的犯罪行为，行为人就应该对此承担责任。另一方面，人没有绝对的意志自由，人的意志受到外在因素的影响与制约，在行为当时的条件下，如果行为人没有选择实施合法行为的可能性，即没有期待可能性，那么，要求行为人对自己不得已而实施的犯罪行为承担责任，则是不合理的。
按照相对意志自由论的观点，人的意志既是决定的又是非决定的，既是自由的又是不自由的。那么，在具体情况下，就存在行为人能否按照自己的意志选择行为的问题。如果行为人有选择的自由，他可以实施犯罪行为，也可以不实施犯罪行为，然而他竟然不顾一切地违反法律的期待，选择了犯罪行为，那么他的行为便是应当受到谴责的；如果在行为时，行为人没有选择的自由，他必然只能实施犯罪行为而不能实施其他行为，那么法律就没有理由惩罚行为人，责任便失去了存在的余地。期待可能性正是从人的相对意志自由出发，对于具体情形下行为人的意志自由程度进行规范评价，从而确定有无从刑法上对其给与否定性评价并要求其承担刑事责任的可能性。它一方面肯定意志的自由属性，另一方面又承认这种自由受到限制。
（二）与期待可能性理论相适应的归责理论是规范责任论
人为什么要为自己的行为承担责任？法律为什么将责任归结于行为人？以人的意志自由理论为前提，法律责任的归责理论主要有三种，即道义责任论、社会责任论和规范责任论。
首先，道义责任论以哲学上的非决定论为理论前提。道义责任论认为，人具有绝对的意志自由，具有责任能力的人应该对自己基于意志自由而实施的行为承担责任，犯罪纯粹是个人的理性自由选择的结果，那么，人应该对自己自由意志下的犯罪行为承担责任。道义责任论完全从非决定论出发，一方面，注意到了人的行为与自由意志的关系；另一方面，却把人的意志自由绝对化，完全无视客观环境对个人意志自由的影响与制约。
其次，社会责任论以哲学上的决定论为理论前提。社会责任论认为，人的意志是不自由的，它受到外部环境的制约，实施犯罪行为不是人的自由意志选择的结果，而是社会环境等外部因素决定的。刑法要求行为人为自己的行为承担责任，不是基于人的自由意志的选择行为，而是基于社会利益的保护，是为了使人实现在社会化。社会责任论完全从决定论出发，虽然意识到了社会外部环境对行为人之行为的影响，但是它完全无视人的意志自由，把人的行为完全归结于社会外部环境，从而走向了另一个极端。
最后，规范责任以哲学上的相对意志自由为理论前提。规范责任论从法律规范这一形式要素出发，有可能实现道义责任论与社会责任论的统一。正如德国学者所指出，“人在做出决定的瞬间，其行使自由幅度的可能性，受到许多客观性因果因素所限制，如年龄、性别、出身、经历、疾病、气质、气氛、疲劳度、兴奋度、激情、国民性甚至涉及到风土、气候等。”[⑥]一般认为，规范责任论是以道义责任论为基础并对其修正而发展而来的，一些社会责任论者则认为，规范责任论是以社会责任论为基础并对其修正而发展而来的。
综上所述，道义责任论贯彻非决定论的立场，植根于道义伦理的深层土壤，从意志自由的角度，对刑事责任的归责基础予以解说。而社会责任论则坚持决定论的观点，奠基于社会需求的功利大厦，从防卫社会的角度，对刑事责任的归责基础予以剖析。无论是从非决定论出发，还是从决定论着眼，都不需要考虑行为人在实施犯罪行为时有没有可能选择合法行为的问题，因为，这时行为人选择合法行为都是必然可能的或是必然不可能的。而规范责任论采取了相对意志自由的理论预设，站在道义责任论的立场之上，对道义责任论予以有限修正，并以此为基础对道义责任论和社会责任论进行调和，其核心要素便是期待可能性的观念。
期待可能性理论承认，除了行为人的自身能力状况外，客观的外界因素也会影响其理性选择，影响其行为动机的形成过程，最终决定行为人的行为符合刑法规范要求的可能性大小，明确将行为时选择合法行为的可能性作为确认行为人罪过的核心要素。因此，期待可能性理论以人的相对意志自由为基础，它与规范责任论相适应，能够使罪责建立在更为科学与公正的基础上。
三、期待可能性的判断标准
期待可能性理论建筑在人的相对意志自由及规范责任论这一归责理论的基础之上，主要体现了刑法的出罪功能及刑法的人道性，刑法既有惩罚犯罪的功能，又有保障人权的功能，期待可能性理论主要体现的是刑法的人权保障功能，中心思想是“法不强人所难”。正如大塚仁所言，“期待可能性正是想对在强有力的国家法规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论”。[⑦]那么，如何确定某种情况下有无期待可能性就是一个较为重要的问题。关于期待可能性的判断标准问题，大体上有以下几种观点：
其一，行为人标准说。该说主张，以行为人行为时的具体情节、个人能力为标准，来判断能否期待行为人实施合法行为。如果在当时的情况下不能期待该行为人实施合法行为，那么就缺乏期待可能性。德国学者Feudenthal、Heinitz，日本学者团藤重光、大塚仁持此主张。对行为人标准说，学者有很多的批判，比如，（一）使刑事司法不适当的弱化；（二）会造成极端的个别化，违反法的划一性的要求；（三）确信犯常常没有期待可能性而被判无罪。对此，大谷实指出：“然而，成为这个批判的前提的观念是意思决定论，因为在这个立场所有的行为都是必然产生的，所以不可能采行为人标准说，但如果根据承认人的意思自由的立场，按照行为人标准说，适法行为期待不可能的场合极为稀少，没有造成法律秩序松弛的情况，因而（一）的批判不妥当。其次，因为责任的判断与违法性的判断同样是实质的、非类型化的，所以关于责任的强弱的个别化勿宁说是必要的，因而（二）的批判也没有理由。再者，确信犯人的场合，是没有行为人当时的具体情况，行为人的思想或世界观成为动机促使犯罪的，因此，在具体的情况下，应当说是有适法行为的期待可能性的，所以（三）的批判也没有中的。”[⑧]
其二，平均人标准说。该说主张，应把平均人或通常人置于具体的行为人实施的犯罪情节中，以平均人为标准，来推断行为人在行为的当时有无实施合法行为的期待可能性。如果对处于行为人状态下的通常人、平均人，不能期待其实施合法行为，那么该行为人也不具有实施合法行为的期待可能性。德国学者Goldschmidt、Schmidt，日本学者小野清一郎、西原春夫等持此说。平均人标准说目前在日本是通说。对于此说，也有学者提出了批判，即认为“对平均人期待可能，对直接行为人不一定期待可能，在这种场合，对行为人追究责任，违反规范的责任论的旨趣，并且作为判断的标准是不明确的。”[⑨]
其三，国家标准说。该说主张判断行为人有无实施其他合法行为的可能，应由国家建立一个统一标准，因为法律规范是国家意志的体现，是保护国家利益和适应法律秩序的要求的，德国学者E.Wolf、日本学者佐伯千仞等持此说。国家标准说招致了更多的批评，很多学者认为，国家标准说是以问代答，回避问题。
其四，折中说。该说主张，将行为人和普通人标准两项指标综合起来进行分析，既要考虑行为人个人的特殊情况，也要考虑普通人的一般情况，只有将二者具体地结合起来，才能准确地判断行为人行为时是否存在期待可能性。
本文认为，期待可能性理论以人的相对意志自由及规范责任论为其存在的前提，该理论之存在之合理性正在与它体现了刑法对人性的关怀，那么，只有采纳行为人标准说，将其作为判断行为人在行为当时有无实施合法行为的期待可能性的标准，才不与期待可能性存在的理论前提相矛盾，才能够符合期待可能性的宗旨，正如大塚仁所言，“期待可能性，其意向本来在于对行为人人性的脆弱给予法的救助，判断其存否的标准也自然必须从行为人自身的立场去寻求。”[⑩]
Abstract:The theory of Anticipated Possibility has a very important place in the ciminal law theory of continental law systerm countries .In these countries , the theory of Anticipated Possibility has been admited and adopted in the criminal legislation and judiciary .This airticle is tend to discuss the phiolosophy foudation of the theory , and to analisys the judge criterio.
[①] 马克昌：《德、日刑法理论中的期待可能性》，载《武汉大学学报》2001年第1期。
[②] 《马克思恩格斯选集》第3卷，人民出版社1972年版。
[③] [德]汉斯·海因里希·耶赛克，托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版。
[④] [法] 霍尔巴赫：《健全的思想》(中译本)，商务印书馆1966年版，第76页。
[⑤] [法] 霍尔巴赫：《健全的思想》(中译本)，商务印书馆1966年版，第78页。
[⑥] [德]汉斯·海因里希·耶赛克，托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版。
[⑦] 转引自马克昌：《德、日刑法理论中的期待可能性》，载《武汉大学学报》2001年第1期。
[⑧] [日] 大谷实：《刑法讲义总论》，成文堂1998年版，366-367页。
[⑨] 马克昌：《德、日刑法理论中的期待可能性》，载《武汉大学学报》2001年第1期。
[⑩] [日] 大塚仁：《刑法概说》(总论)，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第406页。
内容提要 期待可能性理论在大陆法系国家的刑法理论中占有相当重要的地位，并且在刑法立法和司法中也已经得到承认和采纳。本文旨在探讨期待可能性理论存在的哲学基础，并在此基础上分析期待可能性的判断标准问题。
关键词 期待可能性 哲学基础 判断标准
期待可能性理论诞生于20世纪初的德国，并得到逐步的完善与发展，影响日益广泛，后传来入日本与我国台湾地区，为这些国家和地区的刑事立法与刑事司法所接受与采用，获得了新的生命。从20世纪90年代开始，我国刑法学界开始关注该理论，本文旨在探讨期待可能性理论存在的哲学基础，并在此基础上进一步分析期待可能性的判断标准问题。
一、期待可能性理论之含义及渊源
“期待可能性”的含义，有广义与狭义的区分。在广义上，对犯罪行为人而言，是指行为人从实施该行为之际的内部的、外部的一切情形观察，期待不实施该行为而实施其他适法行为是可能的情况。在狭义上，是指了解上述内部的实情，从行为之际四周的外部的情形观察，期待不实施该违法行为而实施其他适法行为是可能的情况。[①]刑法学上，说到期待可能性时，很少指广义的意义，可以说通常是指狭义的意义。如果行为人在实施行为时具有选择合法行为的可能性，为有期待可能性，便应该受到惩罚。如果行为人实施行为时没有选择合法行为的可能性，为无期待可能性，不负刑事责任。
期待可能性理论最早发端于19世纪末的德国。1897年3月23日德意志帝国法院第四刑事部所做的“癖马案”的判例，成为期待可能性的理论渊源。该判决引起了德国刑法学界的极大兴趣。1901年，德国学者麦耶发表了《有责行为及其种类》一文，最早将责任列入规范要素，首倡“规范责任论”。此后，在Frank、GoldSchmidt、Freudenthal、Schmidt等学者的进一步研究和修正下，使期待可能性理论得以确立和发展。昭和三年，期待可能性理论由日本学者木村龟二介绍到日本，并在日本产生了强烈的影响。经过学者们的不断努力，现在期待可能性理论已成为德、日等大陆法系刑法学界的通说。德国不但在实务上，而且在立法例上都采用期待可能性理论；日本的一些判例中也渗透着期待可能性理论的思想，如白木屋失火案、第五柏岛丸事件、被告虚伪陈述案等。我国台湾地区的司法判例中也有具有期待可能性思想的判例。
二、期待可能性理论的哲学基础
期待可能性理论认为，行为人在实施行为时，有选择合法行为的可能性，那么就有期待可能性，这种情况下，行为人没有选择实施合法行为，而从事犯罪行为，就应该受到法律的惩罚。然而，行为人实施行为时，如果没有选择合法行为的可能性，那么这种情况下，就没有期待可能性，行为人在这种情况下，对自己不得已实施的犯罪行为，不负刑事责任。
由此可见，期待可能性理论，是一种出罪理论，适用期待可能性理论，旨在使行为人对其在无期待可能性的情况下实施的行为免予承担责任，以体现刑法之“法不强人所难”之精神。那么，期待可能性理论便于责任问题密切相关。
人是否要对自己的行为承担责任？回答是肯定的。因为，如果人不用为自己的行为承担责任，那么，人人都会各行其是，人与人之间的互相侵犯就得不到任何控制，人与人之间的关系就真的会如狼与狼之间的关系那样，处于永远的战争之中，社会也必然会走向毁灭。然而，人为什么要对自己的行为承担责任？这牵涉到两个问题，一是人的意志自由问题，一是法的归责理论问题。
（一）期待可能性理论的哲学基础是人的相对意志自由
意志自由是一个居于罪过、责任、故意、过失这些具体刑法概念上位的哲学概念。“如果不能谈论自由意志、人的责任、必然和自由的关系等问题，就不能很好地讨论道德和法的问题”[②]。“责任原则是以个人的决定自由为逻辑前提的，因为，原则上只有在根据法律规范具备决定能力的场合，行为人才应承担不抑制犯罪冲动、避免违法行为发生的责任”[③]
关于人的意志自由问题，哲学上有很多主张，其基本观点可以归纳为以下几种：
其一，不可知论。不可知论认为，人是否有意志自由是不可知的，人的认识是不可能廓清意志自由的问题的，意志自由的存在与否已经超越了人类的认识能力。
其二，怀疑论。怀疑论认为，对于意志自由的问题，即使能够知道它，那也是既不能否定也不能肯定的。
其三，非决定论，也称绝对意志自由论。即认为人的意志是自由的，它不受其他外在因素的影响和支配，自由是意志的本性。
其四，决定论，也称意志必至论。这种观点认为人的意志不是自由的，意志是由质素、环境等各种因素决定的，意志自由与自然科学的一般规律两不相容，人的意志、性格、信念乃至人类的一切现象都处在必然性的因果链条之中。正如霍尔巴赫所讲的：“人从生到死，没有哪一瞬间是自由的”，[④]“人的任何举止都是不自由的；不难理解，甚至根据神学家们的概念，人的自由意志也是一种纯粹的幻想。凡是有认为自由的人，只不过是一只把自己设想为宇宙支配者的苍蝇，虽然苍蝇本身事实上完全服从于宇宙的规律，不过自己并知道。”[⑤]
其五，相对意志自由论。相对意志自由论认为，人的意志一方面是受到素质、环境等外在因素的影响；但另一方面，它又不是完全被动和毫无生气的，它具有自己的能动性和创造性。人的意志不仅仅是被决定的，同时也是决定的，它是不断更新的自由。相对意志自由论是对决定论与非决定论的折衷与调和，一方面，它摆脱了决定论的固有缺陷，冲破了机械因果决定论的束缚；另一方面，又它吸纳了非决定论的理论养分，得到了道义伦理的有力支撑，相对意志自由论已经成为这一哲学领域最为有力的学说。
期待可能性理论的哲学基础正是相对意志自由论。人有相对的意志自由，一方面，人有选择实施合法行为还是实施违法行为的自由，那么，基于人的自由意志而选择实施的犯罪行为，行为人就应该对此承担责任。另一方面，人没有绝对的意志自由，人的意志受到外在因素的影响与制约，在行为当时的条件下，如果行为人没有选择实施合法行为的可能性，即没有期待可能性，那么，要求行为人对自己不得已而实施的犯罪行为承担责任，则是不合理的。
按照相对意志自由论的观点，人的意志既是决定的又是非决定的，既是自由的又是不自由的。那么，在具体情况下，就存在行为人能否按照自己的意志选择行为的问题。如果行为人有选择的自由，他可以实施犯罪行为，也可以不实施犯罪行为，然而他竟然不顾一切地违反法律的期待，选择了犯罪行为，那么他的行为便是应当受到谴责的；如果在行为时，行为人没有选择的自由，他必然只能实施犯罪行为而不能实施其他行为，那么法律就没有理由惩罚行为人，责任便失去了存在的余地。期待可能性正是从人的相对意志自由出发，对于具体情形下行为人的意志自由程度进行规范评价，从而确定有无从刑法上对其给与否定性评价并要求其承担刑事责任的可能性。它一方面肯定意志的自由属性，另一方面又承认这种自由受到限制。
（二）与期待可能性理论相适应的归责理论是规范责任论
人为什么要为自己的行为承担责任？法律为什么将责任归结于行为人？以人的意志自由理论为前提，法律责任的归责理论主要有三种，即道义责任论、社会责任论和规范责任论。
首先，道义责任论以哲学上的非决定论为理论前提。道义责任论认为，人具有绝对的意志自由，具有责任能力的人应该对自己基于意志自由而实施的行为承担责任，犯罪纯粹是个人的理性自由选择的结果，那么，人应该对自己自由意志下的犯罪行为承担责任。道义责任论完全从非决定论出发，一方面，注意到了人的行为与自由意志的关系；另一方面，却把人的意志自由绝对化，完全无视客观环境对个人意志自由的影响与制约。
其次，社会责任论以哲学上的决定论为理论前提。社会责任论认为，人的意志是不自由的，它受到外部环境的制约，实施犯罪行为不是人的自由意志选择的结果，而是社会环境等外部因素决定的。刑法要求行为人为自己的行为承担责任，不是基于人的自由意志的选择行为，而是基于社会利益的保护，是为了使人实现在社会化。社会责任论完全从决定论出发，虽然意识到了社会外部环境对行为人之行为的影响，但是它完全无视人的意志自由，把人的行为完全归结于社会外部环境，从而走向了另一个极端。
最后，规范责任以哲学上的相对意志自由为理论前提。规范责任论从法律规范这一形式要素出发，有可能实现道义责任论与社会责任论的统一。正如德国学者所指出，“人在做出决定的瞬间，其行使自由幅度的可能性，受到许多客观性因果因素所限制，如年龄、性别、出身、经历、疾病、气质、气氛、疲劳度、兴奋度、激情、国民性甚至涉及到风土、气候等。”[⑥]一般认为，规范责任论是以道义责任论为基础并对其修正而发展而来的，一些社会责任论者则认为，规范责任论是以社会责任论为基础并对其修正而发展而来的。
综上所述，道义责任论贯彻非决定论的立场，植根于道义伦理的深层土壤，从意志自由的角度，对刑事责任的归责基础予以解说。而社会责任论则坚持决定论的观点，奠基于社会需求的功利大厦，从防卫社会的角度，对刑事责任的归责基础予以剖析。无论是从非决定论出发，还是从决定论着眼，都不需要考虑行为人在实施犯罪行为时有没有可能选择合法行为的问题，因为，这时行为人选择合法行为都是必然可能的或是必然不可能的。而规范责任论采取了相对意志自由的理论预设，站在道义责任论的立场之上，对道义责任论予以有限修正，并以此为基础对道义责任论和社会责任论进行调和，其核心要素便是期待可能性的观念。
期待可能性理论承认，除了行为人的自身能力状况外，客观的外界因素也会影响其理性选择，影响其行为动机的形成过程，最终决定行为人的行为符合刑法规范要求的可能性大小，明确将行为时选择合法行为的可能性作为确认行为人罪过的核心要素。因此，期待可能性理论以人的相对意志自由为基础，它与规范责任论相适应，能够使罪责建立在更为科学与公正的基础上。
三、期待可能性的判断标准
期待可能性理论建筑在人的相对意志自由及规范责任论这一归责理论的基础之上，主要体现了刑法的出罪功能及刑法的人道性，刑法既有惩罚犯罪的功能，又有保障人权的功能，期待可能性理论主要体现的是刑法的人权保障功能，中心思想是“法不强人所难”。正如大塚仁所言，“期待可能性正是想对在强有力的国家法规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论”。[⑦]那么，如何确定某种情况下有无期待可能性就是一个较为重要的问题。关于期待可能性的判断标准问题，大体上有以下几种观点：
其一，行为人标准说。该说主张，以行为人行为时的具体情节、个人能力为标准，来判断能否期待行为人实施合法行为。如果在当时的情况下不能期待该行为人实施合法行为，那么就缺乏期待可能性。德国学者Feudenthal、Heinitz，日本学者团藤重光、大塚仁持此主张。对行为人标准说，学者有很多的批判，比如，（一）使刑事司法不适当的弱化；（二）会造成极端的个别化，违反法的划一性的要求；（三）确信犯常常没有期待可能性而被判无罪。对此，大谷实指出：“然而，成为这个批判的前提的观念是意思决定论，因为在这个立场所有的行为都是必然产生的，所以不可能采行为人标准说，但如果根据承认人的意思自由的立场，按照行为人标准说，适法行为期待不可能的场合极为稀少，没有造成法律秩序松弛的情况，因而（一）的批判不妥当。其次，因为责任的判断与违法性的判断同样是实质的、非类型化的，所以关于责任的强弱的个别化勿宁说是必要的，因而（二）的批判也没有理由。再者，确信犯人的场合，是没有行为人当时的具体情况，行为人的思想或世界观成为动机促使犯罪的，因此，在具体的情况下，应当说是有适法行为的期待可能性的，所以（三）的批判也没有中的。”[⑧]
其二，平均人标准说。该说主张，应把平均人或通常人置于具体的行为人实施的犯罪情节中，以平均人为标准，来推断行为人在行为的当时有无实施合法行为的期待可能性。如果对处于行为人状态下的通常人、平均人，不能期待其实施合法行为，那么该行为人也不具有实施合法行为的期待可能性。德国学者Goldschmidt、Schmidt，日本学者小野清一郎、西原春夫等持此说。平均人标准说目前在日本是通说。对于此说，也有学者提出了批判，即认为“对平均人期待可能，对直接行为人不一定期待可能，在这种场合，对行为人追究责任，违反规范的责任论的旨趣，并且作为判断的标准是不明确的。”[⑨]
其三，国家标准说。该说主张判断行为人有无实施其他合法行为的可能，应由国家建立一个统一标准，因为法律规范是国家意志的体现，是保护国家利益和适应法律秩序的要求的，德国学者E.Wolf、日本学者佐伯千仞等持此说。国家标准说招致了更多的批评，很多学者认为，国家标准说是以问代答，回避问题。
其四，折中说。该说主张，将行为人和普通人标准两项指标综合起来进行分析，既要考虑行为人个人的特殊情况，也要考虑普通人的一般情况，只有将二者具体地结合起来，才能准确地判断行为人行为时是否存在期待可能性。
本文认为，期待可能性理论以人的相对意志自由及规范责任论为其存在的前提，该理论之存在之合理性正在与它体现了刑法对人性的关怀，那么，只有采纳行为人标准说，将其作为判断行为人在行为当时有无实施合法行为的期待可能性的标准，才不与期待可能性存在的理论前提相矛盾，才能够符合期待可能性的宗旨，正如大塚仁所言，“期待可能性，其意向本来在于对行为人人性的脆弱给予法的救助，判断其存否的标准也自然必须从行为人自身的立场去寻求。”[⑩]
Abstract:The theory of Anticipated Possibility has a very important place in the ciminal law theory of continental law systerm countries .In these countries , the theory of Anticipated Possibility has been admited and adopted in the criminal legislation and judiciary .This airticle is tend to discuss the phiolosophy foudation of the theory , and to analisys the judge criterio.
[①] 马克昌：《德、日刑法理论中的期待可能性》，载《武汉大学学报》2001年第1期。
[②] 《马克思恩格斯选集》第3卷，人民出版社1972年版。
[③] [德]汉斯·海因里希·耶赛克，托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版。
[④] [法] 霍尔巴赫：《健全的思想》(中译本)，商务印书馆1966年版，第76页。
[⑤] [法] 霍尔巴赫：《健全的思想》(中译本)，商务印书馆1966年版，第78页。
[⑥] [德]汉斯·海因里希·耶赛克，托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版。
[⑦] 转引自马克昌：《德、日刑法理论中的期待可能性》，载《武汉大学学报》2001年第1期。
[⑧] [日] 大谷实：《刑法讲义总论》，成文堂1998年版，366-367页。
[⑨] 马克昌：《德、日刑法理论中的期待可能性》，载《武汉大学学报》2001年第1期。
[⑩] [日] 大塚仁：《刑法概说》(总论)，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第406页。
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