法学论文
小产权房背后的大问题
作者：高峰 律师 时间：2008年11月20日
小产权房背后的大问题
所谓“小产权房”并不是一个法律概念，而是一种俗称。这种说法是相对于国家颁发的产权证而言，由乡镇政府发证书的叫“小产权”，又被称为“乡产权”，并不构成真正法律意义上的产权。在我国，小产权房一般是由集体经济组织通过对原有宅基地进行重新规划，并在这部分土地上集中建设的住宅楼。小产权房除了用来安置本集体经济组织成员外，现在也有大量城市居民和其他集体经济组织成员进行购买。小产权房出现之初，便以其远低于城市房产的价格吸引了大批不堪承受高房价之苦的城市购房者。据不完全统计，2007年北京市小产权房交易数量占到了总成交数量的20%左右，就青岛市来说，崂山区、城阳区等新兴城区的小产权房也是随处可见。由此可见小产权房对于普通消费者的吸引力之大。目前呈现星火燎原之势的小产权房，其迅猛发展的背后却有着巨大的法律盲区。
一、 小产权房产生的根本原因
小产权房迅速兴起的根本原因在于集体土地与国有土地之间流转方式
的不同，换句话说，就是土地资源的城乡二元分割。根据我国现行法律的规定，开发商可以通过出让的方式获取国有土地，进行商品房开发。对于集体所有的土地则有不同规定，除了兴建乡镇企业、公共设施和公益事业建设以及村民建设住宅三种情况之外，集体所有的土地上是不允许进行商品房建设的。集体所有的土地无法进入市场进行流转，导致集体经济组织只能有两种选择，一是被动等待政府征用或者征收，获得一定的土地增值收益。另外一个就是自行进行集体土地流转并获取最大收益。就前一种选择而言，政府征用集体土地之后出让获得的收益与集体经济组织获得的收益之间，其巨大的收益落差是显而易见的。在当前房地产利润空间越来越大，土地价值急速上升的今天，很多集体经济组织，尤其是城市近郊的集体经济组织，开始自发地选择了后者，自行进行住宅建设开发，以期获得最大利益。
二、 小产权房存在的现实风险
1、开发主体违法。就我国现行法律来说，从事房地产开发的只能是具有相应资质，并取得营业执照的房地产开发企业，同时必须在国有土地上进行商品房建设和开发。小产权房的建设和开发单位一般为集体经济组织、村委会或者村民小组，他们一般独自或者与房地产商合作进行房屋建设与开发。我国目前对于商品房开发和建设的相关法律法规，适用的范围仅仅限于城市房地产和国有土地，对于农村房地产开发尚无明确规定，即使这样，小产权房的开发主体的设立于法无据，从这一点上来说，小产权房开发主体存在违法的嫌疑。
2、国家禁止城镇居民购买在集体土地建设的住宅。对于禁止城镇居民购买农村房屋的规定，目前只见于国务院和国土资源部等行政部门的决定和规章中，如《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》，该规定要求加强农村宅基地管理，禁止城镇居民在农村购置宅基地。《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》再次强调不允许城镇居民购买小产权房，并严格禁止在农民集体所有的土地上进行商品住宅开发。国土资源部也在 2004年11月2日 《关于加强农村宅基地管理的意见》中规定：“严禁城镇居民在农村购置宅基地，严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证。”土地管理法第43条、62条规定，集体土地只能用来建设自用的村民住宅、乡镇企业、公共设施和公益事业。另外，根据担保法规定，在农村集体用地抵押权实现的时候可以允许流转。除以上规定，不能用于其他目的的建设用地开发。土地管理法的实施细则中规定，有宅基地的农民只可将房屋及宅基地使用权转让给本集体经济组织内的成员。
我国法律的规定可以看出，只有农村居民方可申请宅基地，而且在转让自家宅基地后，农村居民也不能再申请宅基地。基于以上法律规定，城市居民购买农村居民的房屋在事实上是被禁止的。现实中，小产权房就是为了避开法律的禁止规定，而在文字上大做文章的产物。小产权房，实际上是在变相出卖宅基地，违法使用集体建设用地甚至是农业用地。作为购房者，其手里有的可能只是一些无效的买卖合同或无效的登记文件。
3、小产权房无法办理法律承认的房地产证书。
我国现行法律规定，房地产开发商需要备齐“五证”方可对外销售商品房，这五证是指《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》(建设工程开工证)、《商品房销售(预售)许可证》。只有五证齐全的房屋才能在房屋登记部门办理房屋产权登记。而小产权房并不具备上述条件，也就是说小产权房其实不具有国家承认的登记条件，自然也就无法办理法律承认的房地产证书。根据物权法第九条的规定，不动产物权的设立，经依法登记，发生法律效力；未经登记，不发生法律效力。无法进行登记的小产权房，其实就是无产权房。
三、 小产权房尴尬的法律地位
小产权房的兴起，凸现了目前法律对于小产权房的规定的空白。岁然物
权法第4条规定了集体所有权与国家所有权的平等保护，即“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”但物权法仍然在第153条将建设用地的范围限制为国有土地：“建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利。”同时出于对社会稳定的担心，物权法对于宅基地的流转仍然沿用了土地管理法的相关规定：“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”就目前来讲，尚无法律对于集体土地住宅建设开发的明确规定。《土地管理法》虽然规定了农业用地转为建设用地必须经过审批，但是小产权房很多都是在村民宅基地上兴建的，使用的是建设用地，并不违反法律规定。即便如此，小产权房由于处在一个法律监管的灰色地带，其合法性也不可避免地受到了质疑。对于购买小产权房的人来说，房屋所有权证才是其合法拥有房屋的证明，恰恰在这一点上，小产权房却无法获得国家颁发的房屋所有权证书，集中体现了小产权房法律地位的尴尬。
四、 小产权房的命运与解决之道。
抛开小产权房的法律地位不谈，城市郊区大量小产权房的存在是个不容回避的现实，而且就目前来看，面对居高不下的房价，仍然有越来越多的小产权房在源源不断地涌现。虽然小产权房存在着法律空白，但是如何解决小产权房的法律地位问题却是一个现实问题。黑格尔有句名言：存在即合理。小产权房的出现及迅速发展，自然有其必然原因，那就是市场需求。事实上，小产权房在一定程度上满足了工薪阶层对于住宅的渴求，甚至对于平抑疯狂上涨的房价也有着相当明显的作用。对于这些小产权房，应该封杀还是走向合法化？支持者和反对者各执一辞，一方讲情，法不外乎人情，制定法律就是要保护人民的利益，而另一方讲理，小产权房与法无据，理应封杀。对此，个人认为，对小产权房的问题应区别对待，在农业用地上建设小产权房违反了土地管理法的强制性规定，应该立即拆除。对于小产权房合法化后可能造成的耕地减少以及农村居民无房居住的忧虑，使得物权法在制定时并未放开宅基地的流转。因此，国家应该采取严厉措施严格禁止在农业用地上建设小产权房，对于已经建成的应立即拆除，如果本来就是村里的建设用地，村委会只是占用了村民的宅基地指标或者将村民宅基地统一建设为高密度楼房，并把满足村民居住需要后剩余的房子出售给其他购房者，这种情况可以通过补办手续，补交有关税费后合法化。对于开发商在农村集体土地上开发建设的房屋，应予以没收，转化为经济适用房或解困房，解决低收入人群的居住问题，并对相关人员进行处罚。对炒房、投资行为，应确认合同无效。当然这需要立法者在法律层面上制定并完善相关条款，做到有法可依。江平教授也曾讲过，禁止城市居民购买农村房屋其实只是权宜之计，原因在于防止农村居民卖房后无处居住，造成社会不稳定问题。
“小产权房”赢得了一些舆论的同情是因为售价超低，甚至有评论认为，“小产权房”挤掉了房价的水分，暴露了政府卖地是抬高房价的重要原因。但可以肯定的是，如果“小产权房”不存在法律缺陷就不会是现在的低价，它成为一种社会问题是因为人们对高房价不满。此种社会情绪表明，把所有人都推向商品房市场是危险的，城镇居民住房保障建设已是刻不容缓。小产权房只是表面问题，深层次的原因是二元土地制度的存在，这需要我们国家的立法者尽快制定相关法律，从根本上解决二元土地制度造成的困局。
