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法学论文

立法完善社会法律监督制度是律师制度改革的方向和目标
作者:刘泽华 律师  时间:2015年09月08日
立法完善社会法律监督制度是律师制度改革的方向和目标
 
    我国检察制度实践证明,特别是近年来发现的冤假错案证明,在没有外在法律机构的专门监督的话,检察机关的监督由于多方面的原因,往往会存在失灵,或者失职、失效的情况,以至于冤假错案发生,且因错案责任追究的利害冲突原因,这些冤假错案往往不能得到及时纠正。在党中央提出全面建设法治化国家的决定的历史新形势下,乘借深化法治化改革的东风,立法建立多维的法律监督体系,就成为我国新形势下一项重要工作。在这种立体的、多维的法律监督体系中,除人民检察院作为专门国家法律监督机关的监督外,还要包括建立专门的社会法律机构的社会法律监督制度,社会法律监督机构根据法律规定的途径和方式,不仅对行政机关的执法行为进行监督,而且对司法机关的司法行为进行监督,也对法律监督机关的法律监督行为进行监督,从而使我国的法治化建设形成一个立体的网路。在我国,能够满足这种要求的专门社会法律机构,就非律师事务所莫属。但是,一个不容忽视的事实是,我国当前的律师制度和律师队伍整体素质、律师组织结构、律师事务所的权利、义务、地位和作用的保障制度,还很不完善,有必要通过立法进行全面的改革,将我国的律师制度与社会法律监督制度的建设综合考虑,建立既相独立又相联系的法律制度,建立起既有分工又有合作的法律制度体系。因此,立法确立我国社会法律监督制度,不仅是完善我国社会主义法治监督体系的必由之路,而且也是我国深化律师制度改革的方向,是我国律师制度改革的方向,更是我国建设法治化国家战略的内在要求。
一、社会法律监督
(一)社会法律监督的概念和定义
所谓社会法律监督,是指国家通过法律的规定,确立的社会法律专业机构及其专业人员以社会组织和专业人员所承担并履行的对政府行政行为的合法性、合理性、司法机关司法行为的合法性、社会组织经营管理的合法性进行法律监督的行为的总称。它是作为与国家法律监督机关的法律监督相对应而言的,与国家检察机关的法律监督分工合作,相辅相成,共同成为我国法治监督的体系的重要组成部分,是我国法律监督体系的两支主要力量,也是填补我国检察机关外部监督制度不完善的重要制度措施,与人民监督员的非法律专业监督相比,具有不可比拟的专业优势和独立性。
    (二)社会法律监督的特征
1、主体的法定性
社会法律监督的主体是国家依法设立的社会法律专业机构及其法律专业人员。这是社会法律监督机构主体的社会属性特征,也是区别于国家司法机关法律监督的特征。
    2、法律专业性
这是区别于人民监督员等其他监督方式的主要特征,也是社会法律监督的专业优势表现。
    3、设立合法性
社会法律监督机构的设立是国家通过立法确定的一项监督制度,是法律赋予社会法律监督机构职能和权利义务,合法性是其存在和履行职责的基础。
    4、权利、义务来源的法定性
社会法律监督机构及其专业人员履行法律监督职责,其权利、义务来源是法定的,其中当事人的私权利的行使来自于当事人的委托,而法律监督职能和权利、义务则来自于法律的直接授权。
5、职权保障机制、权利被侵害的救济机制法定
社会法律监督机构及其履行监督职责的专业人员的权利保障主体、保障机制都是法律规定的,权利被侵害后的救济途径、救济方式也都是法律规定的,权利被侵害的侵害主体的责任也是法律规定予以明确的。
6、监督方式和途径法定
社会法律监督机构及其履行监督职责的专业人员履行监督职责的方式和途径,都是法律明确规定的,既有监督法的规定,也有诉讼法的规定,还有行政法的规定。同时社会大众、社会组织对法律监督机构及履行监督职责的专业工作人员的监督方式和监督途径也是法定的。
7、社会法律监督的客体和目标
维护国家法律的正确实施,维护社会公平和正义,是我国社会法律监督机构及其专业人员的核心目标,而维护当事人的合法权益是通过维护法律的正确实施来实现的,是社会法律监督机构及其专业人员次要职责,是由社会法律监督机构及其专业人员核心目标的派生目标,是属于从属地位的目标。
二、从法治体系的角度重新认识我国律师行业、律师机构和律师队伍
(一)律师是什么
关于律师的属性和内涵,各国法律传统不一样,对律师的定义也不一样。在美国,律师是取得法律职业资格的人,而不是一种从业人员的职业身份。“美国所述的‘律师’,是指具备从事专门法律服务工作资格条件的人,相当于我国的取得‘律师资格’[1]英国和我国香港的律师制度与此类似。在大陆法系国家,特别是我国的大陆,“律师”是指从事专门法律服务工作的人,律师是专门从事法律服务的职业人员,是一种职业身份。
(二)社会法律监督与律师的关系
党的十八届四中全会通过的《关于全面推进法治建设若干重大问题的决定》提出完善法治监督体系。根据规定,完善法治监督体系,就不能不研究我国的法治监督的分类,分门别类的完善体系建设。
在我国,法治监督按照监督主体是否属于国家机关可以区分为国家机关的法治监督和社会法治监督,其中,社会监督又可以按照是否属于法律监督分为社会法律监督机构监督和其他社会机构、人民团体、公民个人的非法律监督。按照是否属于法律监督,可以分为国家机关的法律监督和国家机关的非法律监督,社会机构的法律监督与非法律监督。按照是否内部机构的监督还是外部监督,又可以分为内部监督和外部监督。从上述分类来看,我国社会法律监督是外部法律监督,属于社会监督而不是国家机关监督,属于法律监督而不是非法律监督。因此,从法治监督体系的角度重新认识我国律师行业、律师机构和律师队伍,可以形成以下认识:
1、我国出庭参与诉讼的律师是司法体系的第五支力量
我国传统的司法体系包括公检法司四大系统,律师属于司法行政系统的一部分,隶属于司法行政系统。但是,一个不容忽视的事实是,律师以及律师事务所与司法行政机关存在的是管理与被管理的关系,不存在其他利益关系。正如我国的司法机关与司法行政机关之间的关系一样,表面上看司法行政机关与公检法同属于司法机关体系,但是在具体司法权的分配上,司法行政机关承担的仅仅是刑事司法判决执行的职能,而刑事司法判决的财产刑执行、民事执行的职能与司法行政机关没有任何关系。同时,作为司法行政机关,却既不管司法机关的行政事务,也不管司法机关的宏观行政管理工作,基本上不管公检法等司法机关行政工作。这就说明,我国的律师实际上是公检法司之外的一支力量,这与我国《律师法》第二条关于律师的职责的应该是一致的。因此,诉讼律师是我国司法体系的第五支专业力量。
2、我国的律师队伍是社会法律监督主体,是法治体系中唯一的民间专业力量
如果说依法治国战略的实施,主要体现在依法立法、依法行政、依法治党、依法治企、依法司法的话,那么,律师就是各个环节的积极参与者。如果说依法行政、依法司法是我国落实依法治国战略的两个核心的话,那么律师队伍作为唯一的民间专业队伍,就是第三支战略核心力量,因为无论是依法行政还是依法司法,都离不开律师的参与。律师是作为唯一法律专业的社会力量参与其中的。如果说检察机关是国家的法律监督机关的话,那么律师事务所及其律师就是社会法律监督的主体,律师事务所及其律师是作为社会法律监督者的身份参与到行政、司法活动中,律师的职权不仅仅来自于当事人的委托,还来自于法律的授权。其中,对于私权利的行使,来自于当事人的委托,而对于社会法律监督的职权,则来自于法律授权。
    3律师是社会法律监督的主要力量
    从社会法律监督的角度分析,我们不得不说,社会律师作为社会中的一支法律专业队伍,有资格、也有能力承担社会法律监督职责,依法应该成为我国社会法律监督力量。通过立法把社会律师工作机构定性为社会法律监督机构,把律师队伍定性为我国的社会法律监督队伍,不仅是填补我国只有国家机关法律监督、没有社会法律监督空白的战略举措,而且这也是完善我国法律监督体系、完善法治监督体系的重要举措。
三、我国现行律师法对律师的职能定位是自相矛盾的
我国现行《律师法》第二条规定“本法所称律师,是指依法取得律师执业证书,接受委托或者指定,为当事人提供法律服务的执业人员。”这里,我国的“律师”被定义为社会法律服务人员,系商业服务人员、中介人员,这一定位是我国律师行业长期以来商业化倾向日益严重的深层原因,也是律师成为我国司法机关的司法行为日益商业化的引导和参考。同时,因为律师被定位为当事人与司法机关及其官员或者行政主管机关之间的中介,也导致当事人都认为律师是协调、疏通、勾兑、融通当事人与司法官员或者行政官员的桥梁、纽带和中介,一些行政官员、司法官员也持有此观点。这就是导致实践中一些律师成为诉讼掮客的法律依据和深层原因所在,也是司法腐败泛滥的深层原因所在。
与之相对立,《律师法》第二条第二款规定,“律师应当维护当事人合法权益,维护法律正确实施,维护社会公平和正义”,这里,律师又被赋予崇高的职业责任,这就造成律师低下的职业属性定位与崇高的职业责任不相符。这一点与我国医疗机构的商业化改革相类似。既被要求做“奸商”不择手段的去挣钱,又被要求做公益,不计经济利益“救死扶伤”,既被要求做“魔鬼”,又被要求做“天使”。这种对律师的定位和职责要求,造成许多社会问题,很不利于律师行业的发展。
四、我国律师制度是舶来品,在中国水土不服
(一)我国律师制度是舶来品
我国现代律师的出现最早是在清朝末期、列强瓜分中国后的外国租界,既是外国律师在租界开展业务起到了示范作用,也是中国人在外国在华租界的律师事务所或者律师公会打工时出现的。这种律师和律师制度只存在于外国在华租界,在租界外则不被接受,行不通,律师无用武之地。辛亥革命后成立的中华民国是受西方民主思潮影响的一批爱国人士建立的,接受了西方的律师制度,并通过颁布《中华民国暂行律师章程》予以确认,从而使舶来的律师制度得以在全国司法中施行。
(二)、律师制度在我国水土不服,倍受伤害
1、清朝末期律师制度虽然引进但胎死腹中
清朝末年,为了“师夷长技”,清政府派出沈家本等人赴欧美西方国家考察,学习西方先进制度,其中就包括律师制度。但是,慈禧认为“祖宗之法不可变”,所以将包括律师制度在内的吸收西方民主政治制度的变法方案否定。直到八国联军侵略中国后,在列强租界,外国律师制度得以发展。慈禧受到外逃之苦和圆明园被焚烧的耻辱后,才不得不同意变法,制定了包含律师制度的《大清律例》(草案),但是,还没有来得及颁布,清王朝就被推翻,清朝的律师制度胎死腹中[2]
2、民国时期受战乱影响,军阀割据,秘密审判盛行,律师制度有名无实
辛亥革命胜利后成立的中华民国颁布了《中华民国律师暂行章程》,标志着律师制度在中国的确立。但是随着袁世凯复辟帝制,和反袁浪潮的爆发,中华民国出现了军阀混战的乱局,司法审判秘密进行,律师制度有名无实。
3、我国建国和文革后初期恢复的公设辩护制度是对法国资产阶级革命胜利果实的学习,但不是对西方律师制度的全盘接受
中华人民共和国成立后,中央人民政府就在废除国民党六约全书和律师制度的基础上,于1950年颁布条例,建立了新中国的律师辩护制度,很快就在全国推广[3]。这一时期的律师制度,仅仅是接受了法国资产阶级革命胜利后确立的公设辩护人制度,是部分接受了欧洲律师制度中的刑事辩护制度,对民事代理制度,却因当时的经济制度主要是施行的是公有制和公私合营,且对个体工商经济进行了改造甚至是专政,单纯的私营经济不被允许,私营经济的民事权利当然也没有受到重视,没有列入律师制度保护范围。这种律师制度一直保持到文革开始后公检法被废止为止。改革开放后短暂恢复了建国初期的律师制度。
4、我国改革开放后为适应改革开放需要而进行的律师制度商业化改革,对律师的本质定位一直处于认识模糊、定性摇摆不定的状态,严重影响律师行业的健康发展
首先,文革后初期恢复的是建国初期的公设辩护制度,是建立在计划经济基础上的,与当时的社会政治经济形势相适应,律师制度和律师地位获得政治上的认可,律师制度成为上层建筑的一部分,律师也作为一支重要的政治力量在我国社会主义建设中发挥着重要作用。
其次,改革开放初期,对律师和律师行业的定性以取消公职身份为特点,对律师的公职身份来了个全盘否定,从一个极端走上另一个极端,律师由上层建筑事业变为经济基础的一部分,律师制度由一种司法制度变成了一种社会服务经济制度,律师行业也由一种社会主义事业变成了社会服务行业,律师队伍也由一只政治力量变成了社会经济建设队伍,律师执业机构也由一种司法辅助机构变成了社会经济机构、服务机构、中介组织。
再次,近十年的律师制度改革表现在维持社会服务功能的基础上恢复部分政治职能。
2003年,我国开始试行公职律师制度,同时,也开始了法律援助工作的试行,随着2007年《律师法》的颁布实施,我国法律援助制度作为一种法律制度被确立下来,律师的政治功能被部分恢复。但是,律师制度作为政治民主、司法文明标志之一的特性仍然没有被完全恢复并确立下来,特别是公检法、党政机关对律师产生了强烈的排斥心理,律师无论是在刑事业务还是在民事业务,都受到不同程度的排斥甚至是打击,以至于李庄伪证案等等迫害律师的案件屡屡发生。另一方面,在非诉讼领域,无论是作为拆迁维权非诉代理律师,还是作为党政机关法律顾问参与非诉活动,律师的权利也受到不同程度的侵害,主要表现为不能按劳收费,不能按市场规则公平竞争,律师也受到不同程度的伤害。
最后,十八大后党中央对律师的地位和作用提出新的理解和认识,但是意见比较宏观,对律师和律师制度、律师行业的定位仍然缺乏具体意见,使律师在我国依法治国方略中作用的发挥面临着新的挑战。
(三)、律师行业的发展机遇与挑战,对律师行业定性和属性定位提出新要求
党的十八届四中全会通过的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出建设公职律师、公司律师、社会律师并存的律师制度和律师队伍,但是这三种律师的性质、功能等诸多属性是不相同的,影响着对律师队伍的整体建设和管理的顺利进行,影响着律师队伍的健康发展,影响着律师功能的发挥,对律师行业管理部门、行政管理部门、律师执业机构管理都提出了新的挑战,对律师和律师制度重新认识和定位已经成为当务之急,否则律师行业和律师制度在我国还会出现长期的水土不服,不利于我国社会主义现代化建设事业的发展,不利于依法治国、建设法制化国家战略的落实和顺利推进。
五、律师制度水土不服根源于中西方文化传统、思维方式的不同
1、中西方文化传统、思维方式的差异
我国古代哲学家、思想家老子在《道德经》中称“然埴为器,当其无,有埴器之用也。”[4]意思是说,抟合泥土烧制成有形的陶制器皿,由于有了器皿中间的空腔器皿才有了盛东西的作用。同时我国古代哲学经典《周易》中有一句名言是“形而上者谓之道,形而下者谓之器。”[5]意思是说,物质的具体形态下的实体称为器物(器皿),具体形态以上的抽象无形的东西称之为“道”,即规律、规则、方法、功用。而且在我国历史上,无论是道家中医,还是一些秀才、举人,甚至是庙堂高管,都精研五经、四书,深受阴阳五行辩证唯物哲学思想熏陶,也都秉承了这一哲学思想,在数千年的封建社会中一直流传着着“不为良相,就为良医”和“上医医国、中医医人、下医医病”[6]的传统。这表明,中国传统文化、政治哲学是以儒家文化为表象、以阴阳五行为核心的朴素的唯物辩证哲学思想为内容的哲学文化传统,这种哲学文化传统的显著特点是以系统的观点看问题,以变化的观点看问题、以动态的观点看问题、以功能的观点看问题、以整体的观点看问题,以形而上的观点看问题,超越了物质的具体形态看问题,而是以事物的功能看问题。
与中国传统哲学文化不同,西方流行的知识分科的科学思维传统,这种文化传统是以物质的具体形态和基本构成为基础看待问题,是以系统或者物质的构成部分为基础看待问题,虽然抓住了各个构成部分的部分功能,却忽视了系统或物质的各构成部分功能以外的整体功能,即忽视了形而上的东西,也就是我们常说的“只见树木,不见森林”,对事物的认识,是进行“一种盲人摸象”式的所谓的科学探索,因此对事物的整体认识是一点一点、一部分一部分、阶段性的、局部的连接式的,很少从系统的高度认识问题、也很少从整体功能的角度看问题,这就是虽然西方不仅存在系统论、方法论、形式逻辑等学科理论,但是这些学科理论作为认识事物的方法学科,却远远落后于中国的阴阳五行为核心的朴素的辩证唯物思想实践近两千多年。事实证明,科学越发展,西方科学对客观世界的认识越接近以阴阳五行学说为理论核心的中国文化[7],也越接近现代辩证唯物主义哲学理论观点。
2、西方科学思想在宏观、系统、综合方面不及中国传统文化、哲学思想
如前所述,西方的形式逻辑、方法论、系统论等科学理论的出现落后于中国以阴阳五行为核心的古代朴素的辩证唯物主义哲学思想一两千年,从而证明我国传统哲学文化思想的优越性、先进性,也正因为这样,我国的《孙子兵法》才被西方国家视为军事著作的经典,并奉为圣典,这也就是为什么毛泽东能够运用哲学的思维战胜国内外敌对势力的原因所在,这也是我国管理学专著《六韬》中编制理论[8],早于西方《科学管理》上千年的原因所在。应该说,中国才是管理科学的发源地。
3、我国律师制度改革的得失证明了现代科学思想、法律制度与中国传统文化、哲学思想的碰撞
新中国建国之初,在哲学家、战略家、思想家、革命家毛泽东的领导下,老一辈无产阶级革命家根据当时百废待兴的历史情况和对政治民主、司法文明的理解和认识,学习西方、特别是前苏联的司法制度,建立了我国公设辩护制度,也就是我国的律师辩护制度,作为我国司法制度的重要组成部分,这是与我国当时经济制度、政治形势相适应的律师制度。
文革后初期恢复的律师制度,虽然因为哲学伟人、战略家毛泽东的逝去,缺乏哲学思想指导,但是作为对建国初期律师制度、政治民主、司法文明制度的恢复,仍然是战略家的考虑,也是符合当时的政治经济形势的,当时的律师制度仍然不失为好的律师制度。
改革开放后的律师制度改革缺乏哲学思考、系统观点、功能认识和战略思想指导,对律师的属性定位一直处于混乱状态,忽左忽右,摇摆不定。先是以取消公设辩护人为特点的律师制度改革把“国家法律工作者”的公职律师推向社会,变为经济组织、中介组织、社会服务机构,忽视了其作为上层建筑组成部分的功能和作用,忽视了其作为司法制度组成部分的司法功能属性,从而使律师行业逐步向逐利性发展。这一改革以2007年《律师法》的颁布实施为完成标志。
律师的社会地位大大降低,律师被排斥到体制外,受到公检法机关和政府机关的歧视和刁难,律师行业的逐利性追求使行业形象大大受损,倍受打击和伤害,律师的执业权利受到歧视和侵害,导致律师不得不在夹缝中寻求平衡和自保,律师队伍也逐步分化成以勾兑行政管理人员、司法人员达到“花钱买公正”目的为主要特征的“关系派”、以专业为核心特征的专业派以及专业派中走上极端的以“激烈对抗司法不公”、力图依法维护当事权益的“死磕派”的分化。而司法行政部门对此也是爱莫能助,无能为力,只能一味地要求律师严格遵守职业道德和执业纪律,维护律师队伍形象。律师的职业尊严、基本的执业权利都不能保障了,还谈什么形象维护?律师还有什么形象需要维护?
一方面,国家要求律师自己牟利求生存、求发展,促使律师行业成为以牟利为目的的经济组织、服务机构,另一方面又要求律师维护所谓的 “维护公平正义”的道义担当者形象?也难怪当前整个社会对律师行业的评价不高,正如对司法廉洁性、司法公信力评价不高是一样,都是体制性的,是立法理念造成的。也正是这种混乱的认识导致了对律师行业属性定性的模糊不清,造成了律师行业的功能错位,导致了律师诸多社会功能、政治功能得不到发挥,扭曲了律师行业的整体形象,也加剧了律师与公检法机关办案人员之间的矛盾冲突,加剧了司法腐败和社会公平正义的沦丧,加剧了社会矛盾的激化。虽然近几年党和政府采取一些措施进行弥补,但是由于律师行业的社会功能定位、司法功能定位、政治功能定仍然模糊不清,律师行业的乱象仍然存在,短期内很难得到大的改善,即使律师的执业环境有所改善,也只能是律师执业障碍减少了,但是律师事务所及其律师的功能属性和定位问题不解决,仍将长期困扰着律师行业的健康发展,也制约着依法治国战略的顺利推进。
六、律师制度改革:一直在模仿,从未能改造,更没有能超越
1、法律资格考试是模仿美国、日本等国家
我国律师制度改革之中,一直在模仿美国的律师制度,但是却没有领会到美国律师制度的真髓。因为,我国的律师概念与美国的律师概念不同[9]。在美国,只要取得律师资格,就称之为律师,这种制度对律师概念的定义有利于法律职业共同体的建设,有利于律师职业身份的分化。因此,在美国,没有法官、检察官对律师的歧视与排斥问题。而我国对律师概念的定义,是按照职业身份为前提的,即只有注册从事律师法律服务执业行为的法律职业人员才是律师,以实现律师和法官、检察官的区别。但是,这种认识和理念忽视了机构属性对从业者的影响,即取得法律职业资格,只有在法院从事审判业务的,才是法官;只有在检察院从事检察业务的,才是检察官;只有在律师事务所从事法律服务业务的,才是挂牌律师。这种区分的关键问题在于所在机构的不同,而不在于是否是律师职业身份称谓与法官、检察官职务身份定义上的区别。在这里,律师只是从业资格,并非职业身份。美国对律师的这种定义与其取得资格即为“律师”这一基本粒子(原子)的思维传统相一致的。
2、公职律师与公司律师的试点是模仿美国
我国自2002年就已经开始进行公司律师、公职律师的试点,所以说我国的公职律师和公司律师是模仿美国,是因为英国没有公职律师与公司律师之说,只有出庭律师与事务律师,在美国公职律师和公司律师的业务,在英国基本上都是由事务律师来完成的。
我国公职律师与公司律师试点至今已经十余年,但是仍然不能推行,不仅有环境的影响,更主要的还是律师的职业独立性问题与供职单位之间的利益冲突协调问题,以及法律依据缺失问题。但是,在美国,律师仅仅是法律资格取得者的法定称谓,与律师从事的职业没有必然的联系,因此也不存在律师的执业独立性与供职单位之间利益冲突的问题。所以,在美国,律师无论是公职律师还是公司律师,都是很普遍的,且不存在任何法律上的障碍。这是我国在学习模仿中一直没有解决的问题,也是我国公司律师、公职律师试点十来年一直没有能够获得政府机关、企业认可的原因所在,也是公司律师、公职律师一直没有获得《律师法》认可的深层原因所在。这种思维既不符合西方的科学思维,也不符合我国的哲学思维传统,造成实践中的混乱。
    3、律师的挂牌与执业问题
在美国,律师从事法律服务工作称为挂牌,挂牌从事法律服务的律师称为“挂牌律师”。在我国,律师从事法律服务称为执业。为与公职律师、公司律师、法律援助律师相区别,就把在律师事务所执业的律师称为社会律师,把公司律师、公职律师、法律援助中心的专职援助律师称为非社会律师。这种区分不利于公职律师和公司律师与法律援助律师的准确区别。因为,公司律师、公职律师是不对外的,不公开对社会提供法律服务的,而法律援助律师是面向社会公开提供法律服务的,只是服务的对象是特定的少数群体,虽然表面上看都与面向社会公开从事法律服务的注册执业律师不同,但是法律援律师与我国社会律师比较接近,只是淡化了律师的中介色彩、服务成分,增强了事业性。
同时,不可忽视的是,法律援助律师是专门做诉讼业务的,属于诉讼律师,这与公职律师和公司律师是不同的。应该说,法律援助律师作为诉讼律师一直履行的是司法功能,而不是中介功能。因此我国《律师法》把诉讼律师定义为中介组织从业人员,忽视了律师在社会治理中上层建筑属性,是不恰当的。这也是在英国律师发展历史中,一直保持着出庭律师(大律师)与事务律师(小律师)的区分传统的根本原因所在。因此,我国的模仿是没有领会到美国律师制度的真髓的。我国的律师行业商业化改革,只是模仿了美国律师的商业化功能,虽然满足了我国改革开放的需要,但是却忽视了中美文化传统、法律传统、制度土壤的差别。
4、对律师执业机构改革,一直是在形式上进行模仿,从未能在本质属性、功能定位上进行改造,当然也谈不上超越
    我国现行律师执业机构形式也是模仿的美国,除个别国资律师事务所外,分为个人律师事务所、合伙律师事务所、联营(合作)律师事务所。但是,对律师执业机构的本质属性、功能定位却未经区分,统一规定为商业服务功能,对律师行业内部专业化分工的不同功能和作用也未注意。虽然强调了非诉讼律师的服务功能,却忽视了诉讼律师的司法功能,这一点与英国律师制度的改革恰恰相反。导致律师行业发展一直处于认识混乱、管理混乱的状态,亟待厘清认识,更新观念。
总之,我国律师制度改革以来,律师执业机构组织形式一直在模仿美国,但是从未能改造成为适合我国哲学文化、思维方式的律师执业机构组织形式和功能属性定位,对我国的律师制度建设和律师行业的发展造成极为不利的影响,也对我国司法体系造成一定的不良影响。
七、以辩证唯物主义思想为指导,以系统观点、形而上的功能观点看待律师制度和律师行业,重新认识和定位社会律师事务所的属性和功能,充分发挥社会律师行业在依法治国战略中的重要作用。
首先,重新认识律师行业和律师制度,需要以系统的观点看问题,不仅要把律师制度放在司法系统中来看待,也要放在法治系统中来看待,还要放在社会系统中来看待。
其次,重新认识律师行业和律师制度,需要以形而上的功能观点来看待律师行业和律师制度
我们在认识律师行业和律师制度时,也要从辩证唯物主义哲学高度来认识,即律师是具体的物质载体,而作为上层建筑的组成部分,作为司法制度的组成部分、作为法治队伍的组成部分,维护法律的正确实施、保护刑事当事人的人身权利不受非法侵害、维护当事人的其他合法群益、维护司法公正、参政议政维护公平正义、为非诉讼当事人提供法律咨询服务和非诉代理服务维护国家的法律秩序、市场秩序、信用秩序,就成为律师事务所的政治功能、司法功能、社会功能。而律师队伍的不同组成部分,由于履行的具体职能不同,其功能表现也不尽相同,从而产生了社会律师、公职律师、公司律师、司法官员等具体身份的差别,也就相应的出现了具体功能的分工不同。但是作为一个行业、一种制度的整体,是应该固定下来,不能朝令夕改的。就像英国了律师制度,已经保持了数百年,其功能定位经久不变。
八、律师执业机构与律师行业发展的关系
由于中西方文化传统、哲学思想的不同,在律师和律师执业机构、律师行业三者之间的关系上,认识也不尽相同。
在英美等西方国家,律师是律师制度的原子,律师执业机构则是制度的分子,或者说律师是律师行业的夸克子,律师执业机构是律师行业的原子,律师公会或律师事务所是律师行业的分子,只要是取得律师职业资格,就可以一个人名义挂牌执业。而且西方的律师就是以经济追求为目的,因为在英美国家,以公设辩护人辩护或者法律援助律师辩护为主,以私人挂牌律师辩护为辅,特别是美国挂牌律师多数是从事商业服务的商务律师,甚至存在专门的商务律师事务所。
在我国,律师事务所是社会的基本组织单元,是社会细胞,就像家庭是社会最小的单元一样。承担律师行业功能的是律师事务所,虽然具体履行律师事务所功能的是律师,但是律师个人不是律师行业功能的主体,律师仅仅是接受指派履行律师执业机构的一部分具体职能。这一点是我国律师事务所与西方律师事务所的主要不同,这也是我国律师制度改革移植外国律师制度中一直没有解决的认识问题、理论问题。虽然西方律师可能也是统一收案、指派办案或者是律师执业机构内部委托。但是,在理论上,中国的律师事务所就是功能的主体,也是管理律师的最主要主体。行业协会虽然也对律师行业进行管理,但是行业协会的管理是宏观管理,而律师事务所是具体管理;行业协会对律师的业务管理是间接管理,律师事务所是直接管理;行业协会的管理是非日常管理,律师事务所对律师的管理是日常管理。这也说明,律师事务所是我国律师行业的功能主体,而律师则不是。虽然我国的律师立法与国外相同,也称为《律师法》,这主要是受舶来律师制度的影响,并没有完全转化为符合我国文化传统、符合我国政治传统、符合我国现实国情的中国自己的律师制度。
这是必须要清楚的认识、明确的。
九、我国律师事务所的社会功能
    1、监督法律执行与实施的功能,是社会律师机构的基本的、首要的功能
律师事务所的律师接受律师事务所的指派作为法学理论、法律实施实践方面的专家,经常以代理人、法律顾问等身份参加法律的执行与适用活动中,并对法律的执行和适用提出自己或者本所的法律意见,以保障法律的正确执行与实施。因此,律师事务所及其律师履行的是监督法律执行与适用的功能,并且律师是代表律师事务所履行这一功能的。
需要注意的是,律师事务所的监督还体现在对委托人诉求合法性的监督,这也是我国律师事务所及其律师履行职责中独立性的体现及关键所在,也是我国应该区别于西方律师不择手段、唯利是图特性的关键所在。
之所以说法律监督功能是律师事务所的基本的、首要的功能,是因为把好司法领域法律正确实施、维护司法公正、维护公平正义这道关,是法治社会、法治国家的基本要求,这是法治国家、法治社会的最后一道防线,最后一道关口。否则,法治建设将全线崩溃。
2、保证法律正确实施的功能,维护当事人的合法权益是社会律师机构的主要的基本功能之一
《律师法》第二条第二款规定“律师应当维护当事人合法权益,维护法律正确实施,维护社会公平和正义”虽然这是律师的职责,虽然没有规定为是律师事务所的职能,但由于律师是受律师事务所指派,代表律师事务所履行职责的,因此这里的律师的职责也就是律师事务所的职责,律师的职能也就是律师事务所的职能。
首先,《律师法》规定律师维护当事人的合法权益是可以理解的,因为这是律师和律师事务所的基本职责和功能,不能为当事人提供维护其合法权益为目的的服务,律师和律师事务所就失去了存在的意义。
其次,要求律师维护法律的正确实施也是可以理解的,因为只有维护了法律的正确实施,当事人的合法权益才能得到保证。如果当事人的合法权益得不到法律的保护,就证明法律没有得到正确实施,就需要律师和律师事务所继续努力。
最后,要求律师维护社会公平正义,在现有制度下,实际上是一种不切实际的理想、目标,是缘木求鱼,赶鸭子上架。既然要求律师维护当事人的合法权益,那么律师就有为当事人保密的义务,那么当当事人的合法权益与社会共同利益发生冲突的时候,要求律师牺牲当事人的合法权益去维护社会公平正义,违背了律师的职业道德和职业操守,这是一个矛盾不能统一的两个方面。虽然我国《刑事诉讼法》等法律法规规定当事人正在准备实施危害社会的重大犯罪的时候,律师有报告有关部门的义务。但这是对严重刑事犯罪行为,但是民事行为呢?是不被允许的。行政机关的许多行政行为未必就是合法的,也不一定是维护社会公平正义的,如暴力执法被起诉的,律师作为行政机关的代理人参加诉讼,要求他维护社会公平正义,律师就应该放弃代理,或者对这种行为进行谴责,请求法院判决该行为违法,并赔偿受害人(管理相对人)。但是,根据律师的职业道德和操守,这是不被允许的。类似的还有政府的暴力拆迁行为,公安机关的以罚代刑行为等等,实在是太多了。因此,如果没有规定律师事务所是社会法律监督机构的法律制度,要求律师维护社会公平正义,实在是一种缘木求鱼的行为,南辕北辙,适得其反。
    3、管理社会的功能是律师事务所的一项重要的基本功能
在我国律师制度的恢复初期,律师是承担着管理社会职能的,通过为政府机关、国有企业提供法律顾问帮助,间接的履行管理社会功能。律师制度改革后,律师仍然担任政府机关的法律顾问,间接的履行管理社会的功能。同时,律师担任国有企业法律顾问,也在履行着间接管理社会的功能。
此外,律师事务所担任破产管理人,也是履行的社会管理功能。
在国外,律师还承担着中间管理人的职责,如遗嘱管理人和执行人。此外,律师机构还承担着对企业上市行为合法、合规性的审查职能,也是履行的管理职能。
但是在我国,律师担任企业上市的法律顾问,如果要求律师及其所在律师事务所维护公平正义,那么律师就要对企业的财务造假行为、经营业绩造假行为等进行审查并提出纠正意见。但是,在我国,由于律师属于中介人员,是企业和监管部门之间的沟通、甚至交易桥梁与纽带,律师的独立性也就无从保证,维护公平正义只能是一句空话。这也就是我国的企业上市中,许多企业造假欺诈投资者,诈骗圈钱伤害投资者的情况屡屡发生,许多投资者上当受骗,亏损自杀的大有人在的深层原因之一。类似的还有房地产开发律师,对于房地产企业偷税漏税行为,房地产开发、施工企业偷工减料、降低建筑工程质量、虚抬价格、虚假广告、进行所谓的饥饿营销欺诈购房人等等诸多行为普遍存在,而律师和律师事务所不仅没有制止,相反还予以帮助,也证明在现有制度下律师维护社会公平正义是不可能的。除非规定律师事务所是非中介机构,律师属非中介人员。否则,就存在权责不清、权利与义务不平衡的问题,律师和律师事务所的社会功能就大打折扣,甚至适得其反,事与愿违。
正因为如此,葛兰素史克的法务总监赵虹燕被判刑入狱。前段时间证监会处罚了一批在证券市场服务中存在违法行为的律师事务所和律师,原因也在于此。如果深究,资本市场、证券市场、房地产市场、食品市场、医疗市场等关系民生的经济行业中,不知道还有多少律师要进去,这就是我国的立法理念对律师的定位、对律师事务所的功能定位的矛盾性混乱造成的,是我国立法对律师在完善市场经济体制的作用定位不准确造成的,是我国用商业思维处理上层建筑问题的矛盾性造成的。
4、保障人权的功能是社会律师机构的一项重要的基本功能。
    律师制度发展的历史证明,律师制度是由辩护人制度演变而来的,最初设立辩护人的目的就是为了保障被告人合法权利,其中包括合法辩护权,也包括人身权不受侵害的权利。律师制度发展至今,无论是公设辩护人制度,还是法律援助制度,还是其他辩护制度,都是给予保护被告人合法权益不受侵害的考虑,其中保护嫌疑人或被告人的合法权益就包括基本人权的保护。因此,律师事务所负有保护人权的功能。
5、经营管理功能是社会律师机构的一项不可或缺基本功能
我国的律师事务所被《律师法》定性为社会服务组织,中介机构,采取了与美国接近的规定。但是,与美国不同的是,美国的律师是不归司法行政部门管理的,挂牌律师承担律师事务所的经营管理功能,出庭律师在法院备案接受法院间接管理。
由于我国将律师事务所规定为社会服务组织,中介机构。因此,其经营的商业属性便不可避免。执业律师作为中介机构中的职业人员,理所当然也就成中介人员。普遍认为,这种中介就是司法机关与当事人之间的中介,是司法机关与当事人之间交易的中介,这也是长期以来我国律师与司法官员之间形成稳定的交易关系的法律依据,原因所在。我们一方面立法规定律师是司法官员与当事人之间的中介人,另一方面为了维护司法的公正性,又不得不打击律师作为中介与司法官员之间的交易行为,这就是中国律师制度的特色。
同时,还有公司的法务总监,或者说是公司律师,如果是中介人员的话,那么他们都是所供职的公司、企业与监管部门、司法机关之间的中介人,从法律属性上来说,他们都是可以与监管部门、司法机关进行交易的。但是,我们知道,这中间的交易行为是破坏法律秩序、破坏公平正义的的行为,是要受到打击的。这就是我国法律对律师和律师事务所定位的尴尬局面的原因。立法理念混乱,缺乏清晰的法学理论和统一的治理理念,是深层次的问题。
虽然律师和律师事务所的定位尴尬,但是,律师和律师事务所也要生存,这就要去满足市场的要求,满足当事人的要求,就要用心经营,用市场规则来经营。同时,为了避免职业风险,还要注意对律师和律师事务所的管理,没有经营和管理,律师和律师事务所就不能生存和发展。应该说律师事务所的经营管理功能,是律师管理中最直接、最主要的经营管理,承担着具体而全面的经营管理职责,是其他组织和机关都取代不了的,经营管理功能是其主要功能。
不可忽视的是,律师事务所及其律师担任企业法律顾问或者公司律师中,在一定意义上履行的也是经营管理功能。
    6、法律职业技能的教育培训功能是律师事务所的一项必要的功能。
    我国律师事务所与美国相比,承担着更多的律师职业技能的培训功能。
在美国,“法学专业是一个精英教育,像培养医生一样在培养律师,门槛很高”[10]。英国也是如此,英国的律师会馆就是培养富有贵族精神的优秀人才的[11]
与英美国家相比,我国的律师获取律师资格前,有的是法学专业毕业,只有理论知识,却与社会严重脱节,社会知识、实践技能明显不足,甚至严重缺乏;有的是非法学专业本科毕业后,又自学法律知识,参加律师或法律职业资格考试取得职业资格,相对来说知识面略宽,但是也都是理论知识,与社会脱节严重,与从事律师工作的知识要求而言,知识面也是明显不足。在这种情况下,我国的律师事务所就承担起培养律师执业技能的教育培训功能,人才培养功能。
需要注意的是,律师事务所的职业技能培训功能还体现在对国家机关、社会团体、经济组织、其他社会机构内部人员法律技能的教育培训上。
7、商业服务功能是律师事务所基本功能的一项衍生功能,是商业社会发展到一定阶段的产物
英美等国律师制度的发展历史证明,律师事务所服务于商业组织,是商品社会、市场经济发展到一定阶段的历史产物,但不是律师事务所的基本功能,英国律师分类的传统充分证明了这一点,美国商事律师事务所发展历史也证明了这一点。
中国近年来出现的非诉讼商事律师事务所也是中国市场经济、商品社会发展一定阶段的产物。但是这种服务与律师制度设立的基本初衷是不一致的,并不是律师制度设立的基本原因和考量。在任何条件下,律师在诉讼领域把好最后一道关,都是法治社会的基本保障。这是其他功能都不能取代的,其他功能都是派生的衍生功能。因此商业服务功能不是律师事务所的基本功能,而是一种衍生功能。
十、是服务还是监督?律师工作本质的分析
在社会法律监督理念下,在功能定位的机制下,律师工作的本质是监督而不是服务,服务只是律师工作的表面现象和形式。律师以法律知识为原料,以法治思维为工具,以挑毛病、提意见、寻救济为工作方式或手段,以实施法律监督、维护法律的正确实施、维护当事人的合法权益、维护国家的法律秩序、维护社会公平和正义为宗旨。表面上看提供的是法律服务,实际上是利用法律知识和法治思维为工具实施的法律监督。这也是法律制度安排律师对执法机关的执法行为、对司法机关的司法行为的合法性挑毛病、提意见、寻救济的本质所在,这也是法律制度安排律师通过与对方辩论使法理越辩越明、是真相越辩越清的原因所在,这也是法律制度安排律师通过挑毛病、提意见、寻救济维护法律正确实施的原因所在,这也是法律制度安排律师通过提意见、挑毛病、寻救济维护当事人合法权益的根本所在,这也是法律制度安排律师通过挑毛病、提意见、寻救济维护当事人合法权益、维护法律正确实施,进而维护国家的法律秩序、维护社会公平正义的根本所在。
十一、诉讼法律关系中,到底谁是监督者,谁是被监督者?
在刑事诉讼法律中,在控辩制审判制度下,辩护律师与公诉人是平等的诉讼主体,都不是当事人,都是诉讼参与人,二者权利和义务是对等的,法官是中立的。这是控辩制审判方式、审判制度的基本条件。否则,在地位不平等的条件下,也无所谓控辩制。但是,由于我国的控辩制审判方式改革不彻底,辩护律师的辩护权经常受到来自公检法机关的侵害却得不到有效救济,根本原因就在我国的司法官员根深蒂固的官本位思想、特权思想、专治思想以及喜欢听到歌功颂德言辞却不喜欢听到自己存在过错的挑毛病、提意见、寻救济的言辞,更不喜欢挑毛病、提意见、寻救济的律师辩护行为,否则就有损于其作为官员的高大上的光辉形象。其实,最根本的还是担心自己的权威与前途因自己的过错责任受到威胁。这是一部分司法官员脆弱的小心脏和懦弱的小心灵以及经受不住挑战的心理素质所导致的。说穿了,他们就喜欢在庭院里做千里马,在温室里做参天大树。否则,他们就受不了,就要攻击对方、利用公权力排挤、排斥、打击对方。他们只能同意去监督别的诉讼主体,但是却受不了来自律师的监督。事实上,在审判诉讼中,公诉人、辩护律师、法官处于正三角关系,法官是中立的,公诉人与辩护律师是平等的、对等的。三者处于相互监督的地位。律师对公诉人的监督在于是否遵守了职业道德,是否侵害了被辩护人的合法权益,提供的证据是否合法有效,逻辑是否严谨,认定的事实是否存在重大合理性怀疑、是否唯一。同时,辩护律师对法官的监督则在于是否保持中立,是否遵守职业道德和职业操守,是否侵害被辩护人的合法权益,所认定的事实是否清楚正确,证据是否充分,证据与认定的事实之间是否存在唯一性,是否存在重大合理性怀疑,是否站在公诉人的立场排斥、打击辩护律师等。公诉人、法官对律师也存在监督,即对律师的辩护行为是否符合律师职业道德和执业纪律的规定,是否存在违法违规行为进行监督,对违反规定的行为,可以通过律师事务所或者律师协会予以调查处理,但是绝不能以此为由对辩护律师的辩护行为实施直接的攻击、排斥和打击行为。
在民事、行政诉讼中,原被告双方的代理律师相互之间的关系及其与法官的关系与前述辩护律师与公诉人、法官的关系是一致的,也是相互监督的关系。
因此,在诉讼程序中,法律职业共同体内部,都是监督者,也都是被监督者,都是双向的、相互的,没有单向的。
十二、立法完善社会法律监督制度与律师制度改革
(一)加强党的领导是完善社会法律监督制度、改革律师制度的政治保证
    党的领导是我国建设法治国家、“四个全面推进”的政治保障,当然,完善社会法律监督制度、完善法治监督体系也离不开党的领导,党对律师社会法律监督的领导,不仅不能消弱,相反应该加强。加强党对社会法律监督制度建设的领导,首先要提高中华全国律师协会党总支部书记在中央政法委的政治地位。作为我国司法体系的第五支力量、法治主体的第四大专业力量,中华全国律师协会党总支部书记理所当然应该成为中央政法委高层的重要一员,代表律师行业党组织参与党的法治理论、政策、路线、方针的调研、论证和制定,直接接受党中央的领导与监督。这是加强党对社会法律监督建设工作领导的重要举措。
(二)创造律师参政议政的途径,改变律师与有关机关、组织、群体捆绑式参政议政格局,按独立的法律职业共同体界别确定律师人大代表和政协委员名额,增加律师在人大、政协中的名额
社会律师作为我国法治监督体系的重要组成部分,作为一府两院之外的一支重要专业法治力量,属于司法、行政、社会法律监督三大法治体系的一大重要力量,在全面推进法治国家建设中的地位和作用无可替代,不容忽视。但是长期以来,律师在国家政治生活中的地位并不理想,在人大代表、政协委员中的人数虽然不断增加,但是与法治国家建设的要求还相差甚远。长期以来,虽然律师与司法行政机关在人事、财政都脱离了关系,但是就因为律师归口于司法行政机关管理,就一直是作为司法行政系统的一部分确定人大代表、政协委员名额的,这种状况与工商企业归口于工商行政管理部门管理,却不按工商行政管理界别确定人大代表、政协委员形成鲜明的对比。律师在人大代表、政协委员中的比例小、形不成应有的团队力量,地位低,参政议政能力有限,应有的作用得不到重视和发挥。
近几年,律师是作为新社会阶层参政议政的。但是,新社会阶层是根据经济地位确定的,而不是根据社会政治地位确定的,这与我国法治国家建设的要求的政治地位不可等同而语,相去甚远。社会律师作为社会法律监督群体,法治社会建设的中坚力量之一,其在人大、政协中的地位和力量急需加强,其参政议政能力亟待提高,其参与立法的广度和深度有待增强。
(三)制定《社会法律监督法》是完善我国法律监督体系的重要举措
    从完善法治监督体系、推进依法治国战略实施的角度考量,将律师事务所定性为社会法律监督机构,不仅是我国法治社会建设的需要,也是我国完善法律监督体系的需要,更是完善法治监督体系的要求。在这一战略思想指导下,律师队伍作为法律专业队伍,所承担的主要是社会法律监督的职能,不再仅仅局限于提供社会法律服务功能,而且是我国重要的的社会法律监督力量。
   (四)修改《律师法》,改变律师的概念和定义,为落实党的十八届四中全会确立的三种律师并存的律师体系创造理论基础和法律条件,为法律职业共同体建设提供理论和法律制度依据
    修改《律师法》,要充分发挥西方科学思维在律师定义上的优势,同时要充分发挥我国辩证唯物主义哲学思维在律师事务所属性定位上的优势,实现中西结合,优势互补。
    需要说明的是,在社会法律监督新理念的指导下,“律师”是指依法取得法律职业资格的法律专业人员。“社会法律监督律师”是指在社会法律监督机构执业的法律职业人员。在新的理念下,无论取得法律职业资格的律师是从事法官、检察官工作,还是从事社会法律监督工作,抑或是从事公职律师、公司律师工作,又或者是从事公设辩护人或者是法律援助工作,都统称为律师,都是法律职业共同体的一部分。
(五)修改《律师法》,明确公司律师、公职律师、社会律师关系,为三种律师的职业独立性扫清障碍,打下理论基础
明确律师事务所的功能属性定位,在新的理念指导下,规范律师执业机构和律师、律师执业机构和行业协会、律师和行业协会、律师执业机构与司法行政机关、律师执业机构与当事人之间的关系。
鉴于以上理解和认识,笔者认为,我国不仅应该修改《律师法》,而且还应该制定《社会法律监督法》,从而带来律师事务所和律师行业管理理念的改善,促进律师事务所和律师行业的健康发展。具体而言就是:规范律师和律师事务所之间的聘用关系和管理与被管理关系,规范律师事务所作为功能的的承担主体对社会法律监督律师执业行为、职业道德和执业纪律的管理地位和责任。
    (六)律师制度改革途径的选择,应充分发挥中西方文化、思维优势,建立符合我国文化传统、现实情况、政治制度要求的社会法律监督和律师制度
鉴于以上中西方两种思维方式、差别的影响,我国律师制度的改革,也相应的出现三种途径与方式,第一种是照搬美国的律师制度,将“律师”定位为依法参加法律职业资格考试、取得法律职业资格人员的统称。个人可以挂牌为社会提供法律服务;第二种是沿袭中国律师制度商业化改革的传统,将律师定义为经依法登记注册从事法律服务的法律服务专业人员;第三种,吸收美英两国律师制度的优点,结合我国法律制度发展的历史经验、教训和发展需要,特别是十八大四中全会精神,通过修改《律师法》将依法经过考试取得法律职业资格的人员统一规定为“律师”,律师作为取得为法律职业资格人员的统称,而不作为职业身份的名称,对律师事务所则通过《社会法律监督法》按功能定位为社会法律监督机构,在社会法律监督机构注册从事社会法律监督工作的法律专业人员称为“社会法律监督律师”,简称为“社会律师”。
笔者倾向于第三种方案。具体理由是:
首先,将律师定位为法律职业资格的取得者,有利于法律职业共同体的建设,律师无论将来是从事法官工作还是检察官工作,抑或是从事社会法律监督工作,都是律师,都是法律职业共同体的一分子。
其次,有利于法律职业共同体之间职业身份的转化。在我国,虽然通过法律职业资格考试为法律职业共同体建设创造了一定条件,提供了法规依据,但是由于当前法官、检察官与律师之间,由于职业身份定位的不同和管理体制机制的不同,仍然存在严重的职业壁垒,相互之间的合理流动不仅存在严重的理论障碍,更存在严重的法律障碍。而将“律师”定位为法律职业资格的取得者,法官、检察官、社会法律监督律师之间的转换就不存在法律障碍,也不存在理论障碍,从律师中选法官、检察官也就顺理成章了。
再次,有利于公司律师、公职律师、社会律师的分工和相互关系的处理。党的十八届四中全会通过的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出建设公司律师、公职律师、社会律师并存的律师队伍,但是按照我国现行《律师法》的规定,公司律师、公职律师的存在没有法律依据,与社会律师的身份转化存在法律上的障碍,而将“律师”定位为法律职业资格取得者,有利于公职律师、公司律师与社会律师职业身份的转换。
第四,有利于完善法治监督体系,充分发挥律师在法律监督中的专业优势
将律师事务所定位为社会法律监督机构,定性为法治监督体系的重要组成部分,既完善了我国法律监督体系,也能充分发挥社会律师的法律专业优势,具有其他社会监督不可替代的地位和作用。
第五,有利于维护法律的正确实施和维护社会公平正义
律师接受当事人的委托参加行政复议或者诉讼,依法对行政机关行政行为的合法性、司法机关适用法律的正确性进行监督,可以促使行政机关、司法机关严格遵循法律规定办案,可以促进行政机关、司法机关正确实施法律,通过维护法律的正确实施,律师不仅履行了维护当事人合法权益的职责,同时也维护了法律的正确实施,维护了社会公平正义。
第六,为解决律师工作中的“三难”,解决了理论上的障碍
在现行《律师法》对律师事务所和律师的定位情况下,律师事务所是社会中介组织,律师是社会中介人员,无论是司法官员还是当事人,都把律师视为他们相互之间的桥梁,不仅是沟通的桥梁,也是勾兑的桥梁。因此一旦有了案子,单个律师代理的,找律师勾兑,破产等较大案件由律师事务所担任破产管理人的,就找律师事务所勾兑。最高人民法院原副院长黄松有、湖北宜昌法院腐败窝案等许多司法腐败案件无一不是如此。而就代理律师而言,在此环境下,律师的职业权利保障,只能来自于司法机关的施舍,这些权利的保障不是司法机关的义务,而是司法机关给与律师的福利,能否争取这些福利落实到自己的身上,还要看律师在司法机关的人脉,还要看律师与司法官员的关系,感情,而这些关系、感情的培养,往往又是下面沟通的结果。前述腐败案件都证明了这一现象。在现有环境下,律师地位低下,职业权利没有保证,随时都面临着来自司法机关的职业歧视、职业打击风险,不勾兑就没有公正、公平。为了生存,为了降低职业风险,一些看风使舵、随波逐流的律师纷纷走上了诉讼掮客的道路,大部分是靠专业的“专业派”,而专业派中,有一部分极端的愤青则走上死磕的道路,成为“死磕派”,也称为“愤青派”,如杨金柱等人。当然多数还是中间派,即专业派,在刀尖上跳舞,既不勾兑也不死磕,痛并坚持着,在夹缝中寻找平衡,以求自谋生存和发展,而不迷失自我。而在律师事务所被定位为社会法律监督机构的情况下,律师事务所作为社会法律监督机构,其履行监督职责的专业律师的权利来自于法律的直接授权,而不是司法机关的施舍,其救济途径来自于法律规定的专门途径,法律职业共同体的建立,社会律师的职业权利才能够得到保障,社会律师执业中的“三难”的解决才有了法律上和理论上的基础,才能扫除理念上的障碍,实现了理念上的统一,律师执业中的“三难”才能从根本上解决。
第七,为律师刑事案件中的在场权、刑事豁免权、作证义务豁免权提供了理论依据和法律基础,有利于社会法律监督律师、司法官员的精英化建设,有利于社会法律监督律师的职业风险的降低和减少,有利于社会法律监督律师行业的发展。
社会律师的权利与国家法律对其定位有很大的关系,定位低,则其权利就少,且没有保障,同时义务就多,社会律师不可能实现精英化,这是由系统环境和生存需要决定的,连生存都没有保证,还谈什么精英化。一个没有造就精英律师的环境,大谈律师的精英化建设,简直是异想天开。相反,国家法律对社会律师的地位定位高了,律师的职业权利相应的也增加了,即使义务增加,社会律师也会更加严格的要求自己,才能实现律师的精英化。因此,将注册在社会法律监督机构的律师定位为社会法律监督律师,赋予其对行政机关、司法机关的法律监督权,赋予其行使辩护中的在场权、刑事豁免权、作证义务豁免权,并对社会律师提出严格的职业要求,才能真正实现社会律师的精英化。从律师中遴选法官、检察官才能真正实现,司法官员的精英建设才能有了人才库的根基,司法的精英化才能真正实现。
第八,有利于社会法律监督队伍的纯洁性建设,避免社会法律监督律师受到非专业人员的冲击
我国当前由于将律师定位为社会法律服务者,律师事务所属于社会服务机构,中介组织,律师属于社会中介人员,同时,司法行政部门又规定基层法律服务所也是社会法律服务机构,《民事诉讼法》又规定基层法律服务所的法律工作者可以代理民事、行政诉讼案件,而且相当一部分基层法律服务所的从业人员都是拿国家财政工资的司法行政系统工作人员,是吃“皇粮”的法律服务机构,也是司法行政系统获取财政拨款和预算外收入的主要来源之一,这些人员利用自己的双重身份进行不正当竞争,严重冲击着律师行业的发展。不仅如此,法律服务工作者由于进入门槛低,专业素质低,职业道德要求低,缺乏有效的管理,不仅冒充律师,而且以勾兑司法人员为特长,破坏了律师的社会声誉和形象,对律师行业造成严重不良影响。公司内部没有律师资格的法律专业人员也出庭参加诉讼,这部分从业人员不能满足社会法律监督精英化的要求,特别是在现在社会律师队伍日益壮大,整体收入不高的情况下,基层法律服务工作者低劣的服务质量不能满足各界的法律服务质量需求,继续保留将成为社会法律监督中的毒瘤,影响整个机体的健康,因此,急需加以取缔或者限定在社区咨询服务领域,不得参加诉讼,以纯洁社会法律监督队伍。
十三、立法确立社会法律监督制度和改革律师制度的必要性和重要战略意义
1、是依法治国战略的要求,有利于依法治国战略的落实
我国全面推进依法治国战略,建设法治化国家,没有社会法律监督,很容易形成政府机关擅权、司法机关专权的局面,公民和社会组织的合法权益很可能就不能得到保证,国家法律的正确实施也不能落到实处,不能得到保证。这就要求有完备的法律监督体系,其中特别是代表民间力量的法律专业监督。律师作为社会法律监督的中坚力量,通过专业的法律监督,可以促使执法、司法机关严格按照法律规定办案,行使职权,履行职责,全面落实依法治国战略。
    2、是落实党的十八届四中全会精神的要求,有利于完善法治监督体系
党的十八届四中全会通过的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出,要完善法治监督体系。在我国,根据《宪法》和《人民检察院组织法》的规定,检察机关是国家的法律监督机关,但是社会法律监督确实是我国的一个空白,因此完善社会法律监督制度和明确社会法律监督主体、明确社会法律监督主体的权利义务就成为落实党的十八届四中全会精神、完善法律监督体系的一项政治任务和重要举措。
    3、是落实党对全面推进依法治国战略的领导的重要措施,有利于提高党的依法执政能力,有利于全面提高党在落实依法治国战略中的领导作用的发挥
落实党对全面推进依法治国战略的领导,当然也包括党对社会法律监督从业的专业人员队伍的领导,加强党对法治监督体系的领导,加强党对社会法律监督队伍的领导,是落实党对全面推进法治国家建设领导在法治监督领域、社会法律监督领域的具体措施,是落实党对全面推进依法治国战略的领导的重要措施。通过律师担任党的机关的法律顾问或者公职律师,充分发挥法律监督作用,全面提高党的法律意识、法治能力、依法执政能力,促进党对法治国家、法治社会、法治政府建设的全面领导。
4、是社会法律监督队伍精英化建设的要求,有利于律师精英化建设
完善法治监督体系,不仅包括完善司法、行政机关的内部法律监督,也要完善国家机关外部的社会法律监督。而要实现社会法律监督的高质量,就需要建设促进社会法律监督队伍的精英化的法律制度,只有实现了社会法律监督队伍的精英化,才能保障社会法律监督的质量,也只有社会法律监督队伍精英化,国家法律赋予其更大的执业权利才成为可能,法律赋予其监督权才成为可能。社会法律监督队伍的精英化与国家法律的授权是相辅相成的,二者不可偏废。
5、是司法队伍精英化建设的要求,有利于司法人员精英化建设
司法队伍精英化首先要求有庞大的精英人才库,没有巨大的后备人才库做后盾,精英化建设无从谈起。如在我国文革后恢复公检法时期,法律专业人才奇缺,司法队伍建设的完备性都不能保障,优中选优就无从谈起。现在我国经过三十年的改革开放,特别是二十年来律师行业改革的深入和发展,律师队伍不断发展壮大,律师队伍中优秀人才辈出,同时法官队伍正在进行优化,业务人员减少,非业务冗员将被大幅裁减,法官从优秀律师中遴选成为可能,法官队伍实行精英化建设成为可能。为了实现被选入法官队伍的律师属于律师精英人才,就必须实现社会法律监督律师精英化建设,而只有社会法律监督制度的推广,才是适合我国当前社会法律监督律师精英化的道路,才是适合我国的司法精英化建设的道路。
    6、是深化司法体制改革的内在要求,有利于深化司法改革
律师制度是司法制度的重要组成部分,不仅在于律师制度来源于司法制度,而且还在于律师代理制度、律师辩护制度都是司法制度的组成部分。律师制度的改革离不开司法制度的改革,在全面深化司法体制改革、建设法治化国家的战略背景下,深化律师制度改革也是深化司法体制改革的内在要求。事实上,长期以来律师在诉讼领域中的尴尬地位和处境,造就了律师行业的不正之风泛滥,造成了对司法腐败行为的迁就、迎合或法律外的激烈对抗,也引起了司法体系整体对律师的歧视、排斥和打击。虽然这不是李庄案发生的主要原因,但也是李庄案发生的原因之一。因此律师与司法机关之间的良性互动关系的建立,不是单方面能够解决的,而是需要在国家立法层面通过完善的法律制度设计来推动,这就需要通过立法确立社会法律监督制度,来实现对律师制度的改革,为社会律师实现社会法律监督功能提供法律制度上的保障。
    7、是法律职业共同体建设的需要,有利于法律职业共同体的建设
法律职业共同体建设,首先需要从理论上创新,为律师制度改革提供理论上的支持,而更重要的是要推动立法把理论创新落实到法律制度上,通过法律制度实现推动法律职业共同体建设。唯其如此,法律职业共同体建设才能实现从理论到制度的完善,才能真正实现法律职业共同体内部的良性流动。而改革律师制度、确立社会法律监督制度,正是从理论到法律制度扫除了法律职业共同体建设的障碍,是满足法律职业共同体建设需要的重要步骤。
    8、立法确立社会法律监督制度是推动政府机关依法行政的要求,有利于法治政府的建立
我国法治政府的建设,是以依法行政为核心原则的。但是在我国,行政机关的行政行为缺乏全面合法性监督是制约法治政府建设的重要原因。虽然我国通过行政复议、行政诉讼实现了对具体行政行为和部分抽象行政行为的审查,但是实践中,通过行政复议撤销或者变更具体行政行为的很少,撤销或者变更抽象行政行为的更是微乎其微。也就是说,行政复议是系统内部法制监督,缺乏外部监督。而且对行政机关的抽象行政行为,特别是重大项目的开发建设决策行为的法律监督,几乎就是空白,这就是长期以来财政经费浪费严重的主要原因所在,也是环境日益恶化、食品日益不安全的原因所在,也是政府机关行政“不作为”与“乱作为”长期并存的原因所在,是政府机关罚款经济、罚款腐败泛滥的原因所在。通过立法确立社会法律监督机构及其律师实施对政府抽象行政行为、具体行政行为监督的制度和途径、监督方式,有利于促进政府机关依法行政。而且社会法律监督律师的监督与检察机关的监督,分别站在不同立场、从不同角度看问题,会有不同的监督效果,可以实现更加全面的监督,可以促使政府机关更加严格的依法行政,可以更加优质高效的促进法治政府建设。
    9、是改革公益诉讼司法制度的要求,有利于律师提起公益诉讼,有利于社会公共利益的维护
我国现行《民事诉讼法》虽然规定检察机关是公益诉讼的主体。但是在实践中,如果检察机关出于某种考虑不提起公益诉讼的话,就没有能够提起公益诉讼的主体,这是不符合法治国家、法治社会建设要求的。因此有必要建立救济制度。而社会法律监督机构及其律师作为社会法律监督的主体,被赋予公益诉讼权利,即是对危害公共利益行为的监督,也是对检察机关公益诉讼行为的监督,属于社会法律监督职权的应有之意。立法确立社会法律监督制度是改革公益诉讼制度的要求,有利于律师提起公益诉讼,有利于维护公共利益,有利于维护社会公平正义。
    10、是我国律师制度与国际接轨,促进国内外律师交流合作的需要,有利于国内外律师的交流与合作。
经过改革,我国的律师制度与英美等发达国家的律师制度在概念上取得了一致,在交流上不易发生歧义和误解,有利于国内外律师制度的接轨,不仅有利于我国律师与英美等发达国家律师的交流与合作,也有利于与有英美律师制度传统的国家和地区律师交流与合作,如澳大利亚、新加坡、韩国、我国的香港等。近几年,我国律师与国外的律师合作日益广泛,其中北京大成律师事务所、北京盈科律师事务所、北京金杜律师事务所、上海锦天城律师事务所、山东德衡律师事务所等都与国外律师事务所建立了合作关系,如何实现中国的律师制度与这些合作国家的律师制度接轨,如何建立有利于国内外律师之间的交流与合作的律师制度应该是我国律师制度改革的国际化要求,而律师制度与社会法律监督制度的分离与结合,则实现这一改革目标,有利于国内外律师制度的接轨,有利于促进国内外律师的交流与合作。
    11、是社会主义市场经济建设的需要,有利于社会主义市场经济建设和发展
我国三十年来的改革开放和持续高速发展的事实充分证明,有计划、可调节、可控制的市场经济是我国避免资本主义自由市场经济周期性危机冲击的主要原因所在。近年来,随着我国改革开放的深入推进,我国经济国际化特征日益突出,也包括资本主义自由市场经济的周期性危机。2008年美国次贷危机爆发以来世界经济危机加深,我国经济发展也受到影响,一方面产能过剩,另一方面人民群众生活必需品得不到满足;一方面奢侈品市场火爆,另一方面贫困群众食不果腹;一方面房子卖不出去,开发商也不可降价销售,另一方面因房价虚高,普通民众买不起房。两极分化严重,充分证明我国的产能过剩与资本主义自由市场经济的相对过剩没有区别。这是与我国的社会主义有计划、可调节、可控制的市场经济不相符的。长期继续下去,会将我国有计划、可调节、可控制的市场经济不受周期性经济危机冲击的优势消耗殆尽,将会使我国的经济发展产生停止甚至是倒退的境地。法律制度是我国调控我国社会主义市场经济发展的重要手段,律师在经济组织发展中的内部监督、内部创新发展中发挥不可替代的作用。而改革律师制度,为建立公司律师制度提供理论和法律制度支持,是促进经济按照可调控的道路发展、保持经济组织长期持续健康成长和发展,就成为我国社会主义市场经济发展的要求,这种改革,能够促进我国社会主义市场经济的长期健康持续发展。
    12、是我国全面建设小康社会的要求,有利于全面推进小康社会建设
全面建设小康社会是中国共产党中央提出的我国四个全面建设中的一个,小康社会的建设,要求有一个政治安定、社会稳定的建设环境,要求有一个能够维护公平正义的国家治理、社会治理的体制、机制,要求有一个既不乱作为也不不作为的政府,立法确立社会法律监督制度,有利于及时发现和纠正政府的乱作为和不作为行为,有利于及时发现和纠正冤案错案,有利于维护社会公平和正义,有利于百姓安居乐业局面的建设,有利于法律秩序、市场经济秩序的维护,有利于社会稳定局面的建立,有利于安定的政治局面的建设,也有利于全面推进小康社会的建设。

    [1] 游健(美国新闻署国际交流项目的访问学者,原在司法部法制司):《美国律师制度透视——一个访问学者的访问记》,载《中国律师》1996年第2期。
    [2]、参见孙渝:《舶来的律师》,法律出版社20136月第一版,(代序)第1页。
    [3]、参见马赛:《律师制度概说》,载司法部律师资格考试委员会编审、贾午光主编《2000年全国律师资格考试指定用书·律师制度与律师实务》,法律出版社20006月第一版第7页。
    [4]  培真:《道德经探玄》,北京体育学院出版社19908月第一版,第39页;
    [5] 《白话易经·全译本》,中国民间文艺出版社,19894月第一版第375页;
    [6] 孙思邈《千金方》,孙瑞贤、刘更生等点校,华夏出版社19988月第一版第4页;
    [7] 曹军、冯清等编著《现代人看中医--趣谈中医药及全息》,中国医药科技出版社20146月第一版第101--102页。“物理学家认为,世界上的一切物质,分解到最小是原子,原子再细分就是夸克。人体的元素与宇宙星球的元素是一样的。人身上的原子就是宇宙行星中的灰尘,人死了也最终变成灰尘,托生成某种生物。中医提出气的一元论有前瞻性,完全符合高能物理学家的最新发现。”“在高能加速器中,‘基本粒子’其实都是肉眼看不到、微乎其微的‘气态’。人体的气是分子形成的,肉眼看不见,但有颜色和气味。气是生物电磁波,它是因夸克、电子等基本粒子不停地运动所辐射出来的。其无孔不入,相互影响和传染”;
    [8] 周百义译《武经七书》,黑龙江人民出版社19918月第一版,第335-336页,《六韬卷之三·龙韬·王翼第十八》:“故将有股肱羽翼七十二人,以应天道,备数如法,审知命理,殊能异技”。
    [9] 参见游健(原司法部法制司,19954-5月访问美国)《美国律师制度透视--一个访问学者的访问记》,载《中国律师》1996年第2期。
    [10] 转引自人民大学律师学院组编《律师事务所管理实务》,法律出版社20148月第一版,第49页。“法学专业是一个精英教育,像培养医生一样在培养律师,门槛很高”“律师必须是本科毕业以后才能报考法学院,而且入学考试要求上知天文、下知地理,各种各样逻辑式的医学、科学常识、人文、心理考试,难度很高”;
    [11] (英)塞西尔·黑德勒姆著《律师会馆》,张之梅译,上海三联书店20132月第二版第12页“律师会馆和预备律师会馆都是伦敦大学法律学科中的律师学院”、第18页,“和其他大学一样,他们的教学课程中还包括法律之外的课程”,“这里可以学到所有好的和善良的东西,而所有恶的东西都遭到阻止和摒弃”,“律师会馆变成由年轻贵族和绅士组成的上流社会的学院”。