律师随笔
诉讼参与人泄露隐私应否入罪 ——对《刑法修正案(九)》（草案）第三十四条规定的意见和建议
作者：刘泽华 律师 时间：2015年06月04日
诉讼参与人泄露隐私应否入罪
——对《刑法修正案(九)》（草案）第三十四条规定的意见和建议
人大网最近公布的《刑法修正案(九)》（草案）第三十四条规定“司法工作人员、辩护人、诉讼代理人或者其他诉讼参与人，泄露依法不公开审理的案件中不应当公开的信息，造成信息公开传播或者其他严重后果的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金。有前款行为，泄露国家秘密的，依照本法第三百九十八条的规定定罪处罚。公开披露、报道第一款规定的案件信息，情节严重的，依照第一款的规定处罚。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。”
该条的规定背景，应该说是与李天一等五未成年人犯罪案中辩护律师、代理律师泄露案件内容有一定关系，还应该与最近被媒体披露的诸多强奸杀人冤案有一定关系。
对于前一种情况，当时涉及泄露当事人隐私的律师都受到了行业协会、司法行政部门的处罚。对于处罚是否过轻的问题，就涉及行业惩戒规则的规定是否应该修改的问题，而不是应否入罪的问题。无论是司法人员，还是辩护人、诉讼代理人或者其他诉讼参与人，泄露任何一方当事人的隐私，都是侵权行为，而且是违反职业操守的行为，按照职业道德规范，轻者惩戒，严重者吊销执业证书、取消职业资格且终身不得从事法律职业行为，就可以了。对于非律师诉讼参与人，按照民事侵权关系诉讼就可以了。对这种行为入罪，笔者认为大可不必。
不容忽视的，对于司法人员泄露当事人隐私的，也属于职业操守问题，与律师一样处理，直接由警察协会、检察官协会、法官协会或者法律职业共同体协会取消其职业资格、同时提请人大免除检察官或者法官职务，或者提请公务员管理局免除民警的警察职务，将涉事司法人员清除出政法队伍并终生不得从事法律职业行为就可以了，有必要入罪吗？再说警察泄露了当事人的隐私，是否属利用职务之便侵害当事人人身权利的职务侵权行为?如果属于的话，由检察机关按渎职侵权犯罪处理就行了；如果不属于，那就是职业操守规范的需要惩戒的行为，且属于国家赔偿的职务侵权行为，但是不属于民事侵权行为。
同时，对没有参加诉讼的当事人家属泄露的当事人的隐私，且泄露人对隐私信息的获取与上述几种诉讼参与人无关，该规定却没有规定为犯罪，如未成年强奸案件犯罪嫌疑人拍下来存入手机或者传到网上，或者被他人录下传到网上，在案件被诉到法院期间，案情被传到网上了，或者是该类案件中法院让诉讼参与人看的视频，原始视频资料被案外人保存并泄露。该条款没有涉及，只能按照民事侵权行为处理。这怎么体现法律面前人人平等。
还有一种情况，就是坊间谣传对当事人造成伤害，受当事人委托澄清事实的诉讼参与人被迫披露的案件真相，算不算第三款规定的公开泄露，应该不应该入罪。在李天一案件中，就存在当事人双方都公布案件信息的情况，且是受到当事人的委托披露的。对于被迫公开的，应否入罪，如果入罪，应该怎么处理？本条款也没有规定？又如何体现罪刑法定、罪刑相适应原则？
第二款规定的行为，涉及的不仅是办案人员泄露案件秘密的问题，还可能涉及泄露国家秘密的。对于泄露国家机密的，当然适用泄密罪的法律规定。但是对涉及个人隐私或者商业秘密的，可能涉及案件秘密的问题，司法人员的行为应该属于职务侵权行为，应该有国家赔偿，一般诉讼参与人的行为应该属于民事侵权行为与职业操守惩戒的范畴，应该通过民事诉讼及职业惩戒途径解决，但是不应该入罪。
对于上述几种情况的入罪，恐怕对司法人员的惩处，很难落实，而更多的是“磨刀霍霍向律师”，是一种职业歧视与职业打击行为。因为案件的调查、处理是司法机关的职责范围，也是他们职权范围的事，但是律师却只有被调查、被处理份。如果此规定成为现实，那么，司法机关很容易设置圈套打击作为“竞技”对手的律师。不能不引起我们的注意。
更重要的一种情况是，也就是引起本修正案作出该条规定的第二种情况，既诉讼参与人能否公布冤假错案的真相的问题。从近几年纠正冤假错案和未纠正但有证据证明属于冤假错案（如聂树斌案、江西省乐平市杀人碎尸案，均是一案二凶，都有真凶出现）的案件，多数都是涉嫌强奸杀人的案件，也都是涉及个人隐私、不公开审理的案件。而且从最近发生的纠正这些冤假错案中的阻力来看，都是来自当地公检法一体化的暗箱操作操控的司法权。无论是聂树斌案、王书金案，还是江西省乐平市的杀人碎尸案真凶出现被披露的冤假错案。但是，这些案件，如果不是知情人（包括辩护人）公开，如果没有媒体公开监督的话，根本就不可能得到纠正。根据该条第三款、第四款的规定，无论是律师公开，还是新闻媒体公开，都是要做为犯罪处理的。假如此规定成为现实的话，那么许多冤假错案都将无法及时纠正，甚至根本就得不到纠正，而永远的冤沉大海。因为没有公开就没有公正。特别是前述涉及强奸杀人的案件，此外还有强迫妇女（幼女）卖淫案，如唐慧的女儿被迫卖淫的案件。该条款将直接成为司法机关排斥律师和舆论监督的依据，将成为对律师进行职业歧视、职业打击的工具，将成为公检法机关掩盖冤假错案、逃避冤假错案责任追究的挡箭牌。这不是打击犯罪，而是司法专制。这种思路与重庆黑打期间排斥律师参与辩护而对律师实施打击的思路如出一辙，反映了当前政法系统一部分人坚持暗箱操作操控司法权、排斥律师和社会监督、排斥舆论监督的思潮，其危害比前几种情况都要严重得多。
对于第四款规定，笔者认为重点应该放在对媒体行为的规范上，应该严格区分以弄虚作假、混淆视听为目的的造谣传谣行为，还是正常的报道行为。对于弄虚作假、混淆视听的造谣诽谤的行为，必须坚决予以打击，追究公开造谣者的刑事责任，理所应当。而对于正常的媒体报道行为，包括报道涉及个人隐私、依法不公开审理的冤假错案的行为，则应该依法予以保护。
律师职业行为不受刑事追究，即律师的职业行为刑事豁免权和作证义务豁免权是法治国家的一项基本原则，也是发达国家律师制度与刑事司法制度的一项国际准则。我们即使不与国家接轨，但是至少也不应该背道而驰。我国在建设法治化国家的道路中，不应该老是以中国特色为理由，以牺牲律师的基本执业权利为代价来维护所谓的安定与稳定。那种动不动就通过控制裁判权打击竞争对手的思维，那种动不动就通过刑事立法打击司法领域中的抗辩诉讼活动中的对立面行为的思维，那种动不动就想利用专政手段打击对自己挑毛病、提意见、寻救济行为的思维，那种排斥监督、动不动就利用强权打击监督者的思维，才是我国落实依法治国战略、建设法治化国家进程中的绊脚石、拦路虎。这不能不引起我们的高度关注。
对于案件事实的公开，首先要分清是过失泄露还是故意公开。对涉及当事人隐私的案件，只要不是恶意泄露，只要不是因为恶意公开泄露当事人隐私并造成严重后果的行为，就不应该成为严厉打击的对象。陈冠希艳照门事件，涉及多少人受到伤害，最后有几人受到刑事责任追究？关键要注意把握行为的目的性和动机是善意还是恶意,不能把暴露司法行为的黑暗面作为犯罪行为设定的打击对象，否则，依法治国只能是一种自欺人的愚民政策，最终成为一句口号而无实质行动，不能切实落实在思想观念和具体行动上。
对于职业行为，无论是司法人员，还是辩护律师、代理律师，我们一直都习惯于利用行政手段来处理（不仅包括行政考核手段，而且包括行政处罚手段），严重者通过刑事手段来处理，但是对职业考核、职业惩戒手段、职业惩戒措施的运用还有待提高，这既不利于律师精英化建设，也不利于司法官员精英化建设，更不利于法治队伍精英化建设。学会运用职业惩戒手段处理的思维，学会严格职业考核、投诉、调查惩处程序的思维，学会运用严格职业惩戒规范、加强职业惩戒的力度的思维，学会运用职业惩戒措施处罚违反职业操守的行为的思维，应该是我们在新一轮深化法治化改革中必须注意并高度重视的问题。
法治思维不是强权思维，法治思维不是看谁不顺眼就把谁列为打击对象的思维。刑事犯罪扩大化可能是法治思维的一种表现，但是也可能是表面的法治掩盖实下质的强权专制思维的一种表现。刑事犯罪扩大化式的维稳，是打着法治的旗号行专制的本质，是“周永康式”的维稳思维，是“薄煦来式”打击异己分子的模式，但不是民主、法治模式。这也是造成我国长期以来越稳越乱、矛盾越激化的深层原因，在我国应该予以高度重视。
行政考核代表职业考核，行政管理代替职业管理，刑事打击代替职业惩戒，是计划经济模式下的习惯性思维。中国虽然改革开放三十多年，但是许多人根深蒂固的行政管理代替一切的思维模式还没有改变。这种思维已经在司法领域伤害到司法公正，伤害到司法廉洁，伤害到社会公平正义。如果继续扩大，其危害将直接影响到我国司法民主与司法文明的程度，将直接影响着我国依法治国战略的推进与落实，将直接影响着我国法治化建设的步伐与进程。社会治理民主协商、治理手段多元化、治理思维的辩证化，妥善处理社会矛盾对立方之间的关系，有助于法治实践中抗辩对手之间关系的妥善处理，值得我们深思。竞技场外尊重对手是 “竞技”的基本职业道德规则，作为法律职业共同体内的“竞技”各方，不能因为掌握的了公权力就可以 “打黑拳”，不能因为掌握了公权力就制定有利于自己“打黑拳”的游戏规则。不仅是刑事立法如此，市场规则的制定也是如此。
对于律师职业行为的容忍程度，考验着我们的立法者、执法者、司法者的胸怀和器度；对律师职业行为的尊重，反映出我们国家的司法民主程度；对律师职业行为的处理方式，反映着我国对司法公正、对社会公平正义的追求强度。对法律职业行为的处理态度与方式，考验着立法者政治智慧。“律师兴，法治兴”，江平老先生的这句名言时时鼓励着他的学生，也时时鼓励着律师们为自己的权利而奋斗，更激励着追求民主与法治的仁人志士为理想不懈努力。对律师职业行为尊重与打击程度将直接影响甚至决定着我国的法治化进程的速度、广度和深度，将直接影响着我国维护司法公正的决心和意志，将直接影响着我国维护社会公平正义的的意志和力量。
——对《刑法修正案(九)》（草案）第三十四条规定的意见和建议
人大网最近公布的《刑法修正案(九)》（草案）第三十四条规定“司法工作人员、辩护人、诉讼代理人或者其他诉讼参与人，泄露依法不公开审理的案件中不应当公开的信息，造成信息公开传播或者其他严重后果的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金。有前款行为，泄露国家秘密的，依照本法第三百九十八条的规定定罪处罚。公开披露、报道第一款规定的案件信息，情节严重的，依照第一款的规定处罚。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。”
该条的规定背景，应该说是与李天一等五未成年人犯罪案中辩护律师、代理律师泄露案件内容有一定关系，还应该与最近被媒体披露的诸多强奸杀人冤案有一定关系。
对于前一种情况，当时涉及泄露当事人隐私的律师都受到了行业协会、司法行政部门的处罚。对于处罚是否过轻的问题，就涉及行业惩戒规则的规定是否应该修改的问题，而不是应否入罪的问题。无论是司法人员，还是辩护人、诉讼代理人或者其他诉讼参与人，泄露任何一方当事人的隐私，都是侵权行为，而且是违反职业操守的行为，按照职业道德规范，轻者惩戒，严重者吊销执业证书、取消职业资格且终身不得从事法律职业行为，就可以了。对于非律师诉讼参与人，按照民事侵权关系诉讼就可以了。对这种行为入罪，笔者认为大可不必。
不容忽视的，对于司法人员泄露当事人隐私的，也属于职业操守问题，与律师一样处理，直接由警察协会、检察官协会、法官协会或者法律职业共同体协会取消其职业资格、同时提请人大免除检察官或者法官职务，或者提请公务员管理局免除民警的警察职务，将涉事司法人员清除出政法队伍并终生不得从事法律职业行为就可以了，有必要入罪吗？再说警察泄露了当事人的隐私，是否属利用职务之便侵害当事人人身权利的职务侵权行为?如果属于的话，由检察机关按渎职侵权犯罪处理就行了；如果不属于，那就是职业操守规范的需要惩戒的行为，且属于国家赔偿的职务侵权行为，但是不属于民事侵权行为。
同时，对没有参加诉讼的当事人家属泄露的当事人的隐私，且泄露人对隐私信息的获取与上述几种诉讼参与人无关，该规定却没有规定为犯罪，如未成年强奸案件犯罪嫌疑人拍下来存入手机或者传到网上，或者被他人录下传到网上，在案件被诉到法院期间，案情被传到网上了，或者是该类案件中法院让诉讼参与人看的视频，原始视频资料被案外人保存并泄露。该条款没有涉及，只能按照民事侵权行为处理。这怎么体现法律面前人人平等。
还有一种情况，就是坊间谣传对当事人造成伤害，受当事人委托澄清事实的诉讼参与人被迫披露的案件真相，算不算第三款规定的公开泄露，应该不应该入罪。在李天一案件中，就存在当事人双方都公布案件信息的情况，且是受到当事人的委托披露的。对于被迫公开的，应否入罪，如果入罪，应该怎么处理？本条款也没有规定？又如何体现罪刑法定、罪刑相适应原则？
第二款规定的行为，涉及的不仅是办案人员泄露案件秘密的问题，还可能涉及泄露国家秘密的。对于泄露国家机密的，当然适用泄密罪的法律规定。但是对涉及个人隐私或者商业秘密的，可能涉及案件秘密的问题，司法人员的行为应该属于职务侵权行为，应该有国家赔偿，一般诉讼参与人的行为应该属于民事侵权行为与职业操守惩戒的范畴，应该通过民事诉讼及职业惩戒途径解决，但是不应该入罪。
对于上述几种情况的入罪，恐怕对司法人员的惩处，很难落实，而更多的是“磨刀霍霍向律师”，是一种职业歧视与职业打击行为。因为案件的调查、处理是司法机关的职责范围，也是他们职权范围的事，但是律师却只有被调查、被处理份。如果此规定成为现实，那么，司法机关很容易设置圈套打击作为“竞技”对手的律师。不能不引起我们的注意。
更重要的一种情况是，也就是引起本修正案作出该条规定的第二种情况，既诉讼参与人能否公布冤假错案的真相的问题。从近几年纠正冤假错案和未纠正但有证据证明属于冤假错案（如聂树斌案、江西省乐平市杀人碎尸案，均是一案二凶，都有真凶出现）的案件，多数都是涉嫌强奸杀人的案件，也都是涉及个人隐私、不公开审理的案件。而且从最近发生的纠正这些冤假错案中的阻力来看，都是来自当地公检法一体化的暗箱操作操控的司法权。无论是聂树斌案、王书金案，还是江西省乐平市的杀人碎尸案真凶出现被披露的冤假错案。但是，这些案件，如果不是知情人（包括辩护人）公开，如果没有媒体公开监督的话，根本就不可能得到纠正。根据该条第三款、第四款的规定，无论是律师公开，还是新闻媒体公开，都是要做为犯罪处理的。假如此规定成为现实的话，那么许多冤假错案都将无法及时纠正，甚至根本就得不到纠正，而永远的冤沉大海。因为没有公开就没有公正。特别是前述涉及强奸杀人的案件，此外还有强迫妇女（幼女）卖淫案，如唐慧的女儿被迫卖淫的案件。该条款将直接成为司法机关排斥律师和舆论监督的依据，将成为对律师进行职业歧视、职业打击的工具，将成为公检法机关掩盖冤假错案、逃避冤假错案责任追究的挡箭牌。这不是打击犯罪，而是司法专制。这种思路与重庆黑打期间排斥律师参与辩护而对律师实施打击的思路如出一辙，反映了当前政法系统一部分人坚持暗箱操作操控司法权、排斥律师和社会监督、排斥舆论监督的思潮，其危害比前几种情况都要严重得多。
对于第四款规定，笔者认为重点应该放在对媒体行为的规范上，应该严格区分以弄虚作假、混淆视听为目的的造谣传谣行为，还是正常的报道行为。对于弄虚作假、混淆视听的造谣诽谤的行为，必须坚决予以打击，追究公开造谣者的刑事责任，理所应当。而对于正常的媒体报道行为，包括报道涉及个人隐私、依法不公开审理的冤假错案的行为，则应该依法予以保护。
律师职业行为不受刑事追究，即律师的职业行为刑事豁免权和作证义务豁免权是法治国家的一项基本原则，也是发达国家律师制度与刑事司法制度的一项国际准则。我们即使不与国家接轨，但是至少也不应该背道而驰。我国在建设法治化国家的道路中，不应该老是以中国特色为理由，以牺牲律师的基本执业权利为代价来维护所谓的安定与稳定。那种动不动就通过控制裁判权打击竞争对手的思维，那种动不动就通过刑事立法打击司法领域中的抗辩诉讼活动中的对立面行为的思维，那种动不动就想利用专政手段打击对自己挑毛病、提意见、寻救济行为的思维，那种排斥监督、动不动就利用强权打击监督者的思维，才是我国落实依法治国战略、建设法治化国家进程中的绊脚石、拦路虎。这不能不引起我们的高度关注。
对于案件事实的公开，首先要分清是过失泄露还是故意公开。对涉及当事人隐私的案件，只要不是恶意泄露，只要不是因为恶意公开泄露当事人隐私并造成严重后果的行为，就不应该成为严厉打击的对象。陈冠希艳照门事件，涉及多少人受到伤害，最后有几人受到刑事责任追究？关键要注意把握行为的目的性和动机是善意还是恶意,不能把暴露司法行为的黑暗面作为犯罪行为设定的打击对象，否则，依法治国只能是一种自欺人的愚民政策，最终成为一句口号而无实质行动，不能切实落实在思想观念和具体行动上。
对于职业行为，无论是司法人员，还是辩护律师、代理律师，我们一直都习惯于利用行政手段来处理（不仅包括行政考核手段，而且包括行政处罚手段），严重者通过刑事手段来处理，但是对职业考核、职业惩戒手段、职业惩戒措施的运用还有待提高，这既不利于律师精英化建设，也不利于司法官员精英化建设，更不利于法治队伍精英化建设。学会运用职业惩戒手段处理的思维，学会严格职业考核、投诉、调查惩处程序的思维，学会运用严格职业惩戒规范、加强职业惩戒的力度的思维，学会运用职业惩戒措施处罚违反职业操守的行为的思维，应该是我们在新一轮深化法治化改革中必须注意并高度重视的问题。
法治思维不是强权思维，法治思维不是看谁不顺眼就把谁列为打击对象的思维。刑事犯罪扩大化可能是法治思维的一种表现，但是也可能是表面的法治掩盖实下质的强权专制思维的一种表现。刑事犯罪扩大化式的维稳，是打着法治的旗号行专制的本质，是“周永康式”的维稳思维，是“薄煦来式”打击异己分子的模式，但不是民主、法治模式。这也是造成我国长期以来越稳越乱、矛盾越激化的深层原因，在我国应该予以高度重视。
行政考核代表职业考核，行政管理代替职业管理，刑事打击代替职业惩戒，是计划经济模式下的习惯性思维。中国虽然改革开放三十多年，但是许多人根深蒂固的行政管理代替一切的思维模式还没有改变。这种思维已经在司法领域伤害到司法公正，伤害到司法廉洁，伤害到社会公平正义。如果继续扩大，其危害将直接影响到我国司法民主与司法文明的程度，将直接影响着我国依法治国战略的推进与落实，将直接影响着我国法治化建设的步伐与进程。社会治理民主协商、治理手段多元化、治理思维的辩证化，妥善处理社会矛盾对立方之间的关系，有助于法治实践中抗辩对手之间关系的妥善处理，值得我们深思。竞技场外尊重对手是 “竞技”的基本职业道德规则，作为法律职业共同体内的“竞技”各方，不能因为掌握的了公权力就可以 “打黑拳”，不能因为掌握了公权力就制定有利于自己“打黑拳”的游戏规则。不仅是刑事立法如此，市场规则的制定也是如此。
对于律师职业行为的容忍程度，考验着我们的立法者、执法者、司法者的胸怀和器度；对律师职业行为的尊重，反映出我们国家的司法民主程度；对律师职业行为的处理方式，反映着我国对司法公正、对社会公平正义的追求强度。对法律职业行为的处理态度与方式，考验着立法者政治智慧。“律师兴，法治兴”，江平老先生的这句名言时时鼓励着他的学生，也时时鼓励着律师们为自己的权利而奋斗，更激励着追求民主与法治的仁人志士为理想不懈努力。对律师职业行为尊重与打击程度将直接影响甚至决定着我国的法治化进程的速度、广度和深度，将直接影响着我国维护司法公正的决心和意志，将直接影响着我国维护社会公平正义的的意志和力量。
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