律师随笔
浅析《劳动合同法》九十三条之弊病
作者：盈科涂志文 律师 时间：2018年03月02日
《劳动合同法》第九十三条规定：“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿金、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”
该条款弥补了非法用工劳动争议纠纷，劳动争议仲裁委不予受理的缺陷，对现行的劳动争议仲裁制度的完善具有重大促进作用。但仍然有一大弊病：该条款没有明确，非法用工单位主体与职工没有签订劳动合同是否该支付双倍工资的问题。在司法实践中，对此有不同的观点。
第一种观点认为：非法用工单位主体如果没有签订劳动合同，应当对职工支付双倍工资。理由是：“应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬”，这里的“劳动报酬”已包含双倍工资，不必再作进一步的阐述。劳动报酬的概念很广泛：包括工资、加班费等，双倍工资，仍然是劳动者的工资，因此，劳动报酬理应包括双倍工资在内。
第二种观点认为：非法用工单位主体如果没有签订劳动合同，不必对职工支付双倍工资。理由是：该条文没有明确规定非法用工单位主体没有签订劳动合同应当支付双倍工资。虽然规定了非法用工单位主体应当依照规定支付劳动报酬，这里的劳动报酬是指劳动者工作时间的劳动报酬，包括正常工作时间和加班期间的工资，不包含没有签订劳动合同的双倍工资。而且双倍工资是对用人单位不签订劳动合同的一种惩罚，司法实践中，不应该任意扩大劳动报酬的概念。
对此，笔者认为，非法用工单位主体没有签订劳动合同应当支付双倍工资。理由如下：
首先，非法用工单位主体本身就存在违法行为，理应给予处罚。非法用工，是指用工单位主体没有注册，或者已经注册，经营期限满后，仍然用该主体身份经营，或者有合法用工主体身份，雇佣童工。本身就有违法行为，如果在雇佣职工的时候，又不签订劳动合同，那就是双重违法，理应受到严惩。如果不适用双倍工资惩罚制度，那不是姑息养奸，视职工权益不顾，变相鼓励非法用工单位主体不签订劳动合同。
其次，劳动合同法规定双倍工资惩罚制度的立法目的在于促进用人单位同职工签订劳动合同，一方面既保护劳动者的权益，另一方面也保护单位的权益。惩罚不是目的，惩罚的背后是对双方权益的保护。如果非法用工单位主体没有签订劳动合同不适用双倍工资惩罚制度，那是有违劳动合同法规定双倍工资惩罚制度的目的的。既然《劳动合同法》已将非法用工单位主体的用工纳入了调整范围，依据该惩罚制度的立法目的，非法用工单位主体不签订劳动合同，理应支付双倍工资。
最后，如果对非法用工单位主体不适用双倍工资惩罚制度，对合法用工单位主体是不公平的。合法用工单位主体不签订劳动合同，就得对职工支付双倍工资；非法用工单位主体，本身就没有合法身份，不签订劳动合同，不用对职工支付双倍工资。这一做法，一方面可能鼓励合法用工单位主体为节约用工成本，向非法用工单位主体身份转变。非法用工单位主体，其之所以没有注册，目的就在于节约成本，而且违法成本也不高，加上实践中不签订劳动合同，不给职工办理相关的事实劳动关系证明，发生劳动纠纷时职工维权艰难，即使证明了事实劳动关系，也没有双倍工资的惩罚，而且也逃避了工商、税务、劳动等部门的监管。因此，又何必去注册，签订劳动合同呢，既付出时间成本，又付出一定的资金。另一方面，有失法律的公平、公正。对不具有合法身份的反而不处罚，对有合法身份的就予以处罚，这样法律的公平正义如何体现。
总之，为实现《劳动合同法》保护用工单位主体和职工合法权益的目的，体现法律的公平正义，笔者认为对《劳动合同法》九十三条应当进行修改完善，明确规定非法用工单位主体不与职工签订劳动合同的，应当对职工支付双倍工资。
该条款弥补了非法用工劳动争议纠纷，劳动争议仲裁委不予受理的缺陷，对现行的劳动争议仲裁制度的完善具有重大促进作用。但仍然有一大弊病：该条款没有明确，非法用工单位主体与职工没有签订劳动合同是否该支付双倍工资的问题。在司法实践中，对此有不同的观点。
第一种观点认为：非法用工单位主体如果没有签订劳动合同，应当对职工支付双倍工资。理由是：“应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬”，这里的“劳动报酬”已包含双倍工资，不必再作进一步的阐述。劳动报酬的概念很广泛：包括工资、加班费等，双倍工资，仍然是劳动者的工资，因此，劳动报酬理应包括双倍工资在内。
第二种观点认为：非法用工单位主体如果没有签订劳动合同，不必对职工支付双倍工资。理由是：该条文没有明确规定非法用工单位主体没有签订劳动合同应当支付双倍工资。虽然规定了非法用工单位主体应当依照规定支付劳动报酬，这里的劳动报酬是指劳动者工作时间的劳动报酬，包括正常工作时间和加班期间的工资，不包含没有签订劳动合同的双倍工资。而且双倍工资是对用人单位不签订劳动合同的一种惩罚，司法实践中，不应该任意扩大劳动报酬的概念。
对此，笔者认为，非法用工单位主体没有签订劳动合同应当支付双倍工资。理由如下：
首先，非法用工单位主体本身就存在违法行为，理应给予处罚。非法用工，是指用工单位主体没有注册，或者已经注册，经营期限满后，仍然用该主体身份经营，或者有合法用工主体身份，雇佣童工。本身就有违法行为，如果在雇佣职工的时候，又不签订劳动合同，那就是双重违法，理应受到严惩。如果不适用双倍工资惩罚制度，那不是姑息养奸，视职工权益不顾，变相鼓励非法用工单位主体不签订劳动合同。
其次，劳动合同法规定双倍工资惩罚制度的立法目的在于促进用人单位同职工签订劳动合同，一方面既保护劳动者的权益，另一方面也保护单位的权益。惩罚不是目的，惩罚的背后是对双方权益的保护。如果非法用工单位主体没有签订劳动合同不适用双倍工资惩罚制度，那是有违劳动合同法规定双倍工资惩罚制度的目的的。既然《劳动合同法》已将非法用工单位主体的用工纳入了调整范围，依据该惩罚制度的立法目的，非法用工单位主体不签订劳动合同，理应支付双倍工资。
最后，如果对非法用工单位主体不适用双倍工资惩罚制度，对合法用工单位主体是不公平的。合法用工单位主体不签订劳动合同，就得对职工支付双倍工资；非法用工单位主体，本身就没有合法身份，不签订劳动合同，不用对职工支付双倍工资。这一做法，一方面可能鼓励合法用工单位主体为节约用工成本，向非法用工单位主体身份转变。非法用工单位主体，其之所以没有注册，目的就在于节约成本，而且违法成本也不高，加上实践中不签订劳动合同，不给职工办理相关的事实劳动关系证明，发生劳动纠纷时职工维权艰难，即使证明了事实劳动关系，也没有双倍工资的惩罚，而且也逃避了工商、税务、劳动等部门的监管。因此，又何必去注册，签订劳动合同呢，既付出时间成本，又付出一定的资金。另一方面，有失法律的公平、公正。对不具有合法身份的反而不处罚，对有合法身份的就予以处罚，这样法律的公平正义如何体现。
总之，为实现《劳动合同法》保护用工单位主体和职工合法权益的目的，体现法律的公平正义，笔者认为对《劳动合同法》九十三条应当进行修改完善，明确规定非法用工单位主体不与职工签订劳动合同的，应当对职工支付双倍工资。
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