法学论文
建设工程纠纷实际施工人权利救济路径分析
作者：110 律师 时间：2019年04月29日
为打通保护农民工等建筑工人权益的通道，对处于弱势地位的广大农民工的权益提供强有力的司法保护，实现实质意义上的社会公平，最高人民法院于2004年通过的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（“《解释一》”），第26条规定实际施工人可以突破合同相对性，直接起诉发包人，发包人在欠付工程款范围内承担责任。2019年1月3日最高人民法院发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）（“《解释二》”）第24条沿袭《解释一》第二十六条的规定，并在此基础上增加第25条规定实际施工人的代位诉讼权。
目前学术界和实务界对于实际施工人的内涵已达成相对统一共识，在最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》中将其定义为：“实际施工人是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。”鉴于学界对实际施工人突破合同相对性法理基础的质疑以及实践中实际施工人存在滥用诉权且由于权利主体限制，司法解释初衷保护的劳务人员并不能根本上得到保证，从最高法到各地高院意见，普遍要求严格限定实际施工人范围，避免扩大化认定引发的发包人不利以及诉讼资源的浪费。
从以上定义分析，存在转包、违反分包情形下实际施工人以及出借资质（挂靠）情形下实际施工人。建工解释中规定实际施工人突破合同相对性以及行使代位权的情形限定于转包以及违法分包，并不包括挂靠。在严格限定实际施工人突破合同相对性行使诉权背景下，结合案例检索，2017年以来，挂靠情形的实际施工人直接原因建工解释关于实际施工人的规定主张突破合同相对性向发包人主张权利的，较多不被支持。本文依托建工司法解释相关规定，分析转包以及违法分包情形下实际施工人权利请求注意问题。
一、《解释二》第24条：突破合同相对性，发包人在欠付工程款范围内担责
《解释二》第24条规定沿袭了《解释一》第26的规定，修改之处在于人民法院对转包人、违法分包人是否参与到诉讼中来的处理方式，《解释二》规定是应当追加。在实际施工人起诉发包人的诉讼中，实际存在三方主体：实际施工人、转包人、违法分包人和发包人，从司法实践看，追加转包人、违法分包人到诉讼中更有利于查清事实，判决各方的责任承担。
1.实际施工人行使权利的前提
建设工程的质量是建设工程的生命，只有质量合格才有支付工程价款的条件。因为在建设工程施工合同中，最终使用建筑物的往往不是发包人，而是基于买卖合同的购房人或者其他不特定第三人，故从某种程度来说，建设工程的质量涉及到公共生命安全，具有公共性。虽然保护农民工等弱势群体的利益始终是最高人民法院制定《建工司法解释二》所秉持的价值取向，但此等保护仍然要以建设工程质量合格为前提【1】。故实际施工人起诉发包人，首先应对所涉工程质量合格承担举证责任，只有在工程质量合格的前提下，才具备有工程价款支付的条件。
2.发包人范围界定—实际施工人主张欠付工程款的诉讼主体如何确定
如前所述，对“实际施工人”的界定目前业界已达成共识，但对实际施工人主张权利的相对方“发包人”如何界定争论不一。即发包人仅指业主，还是广义地理解为所有承包人的相对方，特别是在层层转包或数次分包的情形下，是否包括发承包中间环节的转包人、违法分包人。江苏省与四川省对此出台的意见存在相反观点，江苏省高院认为【2】，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。四川省高院认为【3】，《建工司法解释》第二十六条中的“发包人”应当理解为建设工程的业主，不应扩大理解为转包人、违法分包人等中间环节的相对发包人。对于该问题，在最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》一书中，最高法院对“发包人”采取了有限度的扩大，即本条所涉及的“发包人”不仅限于业主，在发包人已支付完所有工程价款的情况下，“发包人”可扩展到实际施工人的前手“发包人”即工程的承包人、违法分包人。
3.发包人欠付工程款的数额的举证责任
实际施工人起诉发包人，发包人在欠付工程款的范围内承担责任，对于欠付工程款的数额应由谁来承担举证责任。有观点认为依据民事诉讼法中“谁主张、谁举证”的原则，实际施工人要求发包人支付工程价款，应当对发包人欠付承包人的工程款数额承担举证责任。
但笔者认为，因实际施工人并非发包人与承包人之间的合同参与主体，对于发包人支付承包人工程款的情况并不了解，要求其对该事实承担举证责任无疑是苛责。原则上欠付工程款的举证责任由发包人承担更符合程序正义要求，且《建工司法解释二》规定法院必须追加承包人或违法分包人参与到诉讼中，在实际操作中也便于查清发包人欠付工程款的情况。
各地高院意见倾向于一致，其中江苏省高院、北京市、广东省以及河北省高院明确规定发包人的举证责任。结合广东省以及河北省高院意见，如果发包人与承包人尚未结算，亦未进入诉讼或仲裁，如结合合同约定以及付款情况，确认欠款范围明确，可以确定发包人欠付承包人的工程款数额大于承包人欠付实际施工人的工程款数额，可以直接判决发包人对实际施工人在承包人欠付实际施工人的工程款数额范围内承担连带给付责任。
4.发包人已向实际施工人支付的工程款能否抵扣施工合同下应付工程款
工程款的结算和支付，原则上应当在合同相对人之间进行，并符合合同约定。结合北京市、广东省、河北省高院的意见，发包人向实际施工人支付的工程款可以抵扣其与承包人施工合同下工程款的情况有：一是施工合同明确约定；二是承包人予以授权；三是生效裁决予以确定或者发包人有证据证明其有正当理由向实际施工人支付工程款。
因此，如发包人基于维稳考虑，需直接向实际施工人支付工程款的，即便施工合同约定，发包人有权自行与实际施工人结算工程款并直接从应付款中扣减，由于发包人多不了解实际施工人的具体施工情况以及其与承包人的结算情况，为避免争议，发包人向实际施工人付款应取得承包人的授权或其他书面认可文件。
二、《解释二》第25条：实际施工人的代位诉讼
1.实际施工人提起代位权诉讼的条件
本条是合同法中代位权制度在建设工程施工合同中的运用，《合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”
《合同法司法解释（一）》第11条规定，“第十一条债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”其中，主要的问题在于对于第（二）项规定的把握。
《合同法司法解释（一）》第13条规定：“合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。”
就债务人与次债务人间具体债务数额是否确定是否影响代位权的行使，最高院公报案例的江苏省高级人民法院(2001)苏民二终字第299号案件中，表示：“债务人与次债务人间具体债务数额是否确定，并不影响债权人行使代位权。”然而同为最高院公告案例的中国银行股份有限公司汕头分行与广东发展银行股份有限公司韶关分行、第三人珠海经济特区安然实业（集团）公司代位权纠纷案(2011)民提字第7号，最高院另有明确表示：“债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权的成立为条件。‘债权成立’不仅指债权的内容不违反法律、法规的规定，而且要求债权的数额亦应当确定。这种确定既可以表现为债务人、次债务人对债权的认可，也可经人民法院判决或仲裁机构的裁决加以确认。”该在后判决对以后的案例多有影响。
2.代位权之诉的案由债权人代位权纠纷，由被告住所地人民法院管辖
实际施工人直接根据《解释二》第25条的规定，以代位权为由针对发包人提起工程款给付主张的，根据最高人民法院《民事案件案由规定》，此类纠纷属于合同纠纷之下的“债权人代位权纠纷”。根据《合同法司法解释一》第十四条的规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。”
3.实际施工人行使代位权的法律效果
《合同法》上，传统观点认为，债权人代债务人的位向次债务人行使债权，本质上是行使债务人的债权，因此，债务人行使代位权的法律效果应直接地归属于债务人，从而增加债务人的责任财产，提高债务人全体债权人的债权受清偿的可能性。换言之，债权人只能代位行使债权，而能不能代位接受清偿。行使代位权的债权人并不因其提起了代位权诉讼就获得优先受偿的权利。这种行使代位权取得的财产应加入债务人的责任财产的做法名之为“入库规则”。该规则的主张在于，代位权本身与代位权的客体并不是一回事，代位权的客体是归属于债务人的，故其结果也应归属于债务人。
但《合同法司法解释一》并未采用“入库规则”。《合同法司法解释一》第20条规定，“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”依据该规定，如果实际施工人提起的代位权诉讼符合《合同法》和《合同法司法解释一》所规定的条件，由发包人直接向实际施工人履行清偿义务。因此，如果人民法院支持实际施工人向发包人提起的代位权之诉，应当判决发包人直接向实际施工人履行清偿义务。发包人向实际施工人履行清偿义务后，发包人与转包人或者违法分包人之间的债权债务关系以及实际施工人与转包人或者违法分包人之间债权债务的相应部分均消灭。
此外，实际施工人代转包人或者违法分包人的位向发包人行使债权，既不能超过其对转包人或者违法分包人享有的债权，也不能超过转包人或者违法分包人对发包人享有的债权
目前学术界和实务界对于实际施工人的内涵已达成相对统一共识，在最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》中将其定义为：“实际施工人是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。”鉴于学界对实际施工人突破合同相对性法理基础的质疑以及实践中实际施工人存在滥用诉权且由于权利主体限制，司法解释初衷保护的劳务人员并不能根本上得到保证，从最高法到各地高院意见，普遍要求严格限定实际施工人范围，避免扩大化认定引发的发包人不利以及诉讼资源的浪费。
从以上定义分析，存在转包、违反分包情形下实际施工人以及出借资质（挂靠）情形下实际施工人。建工解释中规定实际施工人突破合同相对性以及行使代位权的情形限定于转包以及违法分包，并不包括挂靠。在严格限定实际施工人突破合同相对性行使诉权背景下，结合案例检索，2017年以来，挂靠情形的实际施工人直接原因建工解释关于实际施工人的规定主张突破合同相对性向发包人主张权利的，较多不被支持。本文依托建工司法解释相关规定，分析转包以及违法分包情形下实际施工人权利请求注意问题。
一、《解释二》第24条：突破合同相对性，发包人在欠付工程款范围内担责
《解释二》第24条规定沿袭了《解释一》第26的规定，修改之处在于人民法院对转包人、违法分包人是否参与到诉讼中来的处理方式，《解释二》规定是应当追加。在实际施工人起诉发包人的诉讼中，实际存在三方主体：实际施工人、转包人、违法分包人和发包人，从司法实践看，追加转包人、违法分包人到诉讼中更有利于查清事实，判决各方的责任承担。
1.实际施工人行使权利的前提
建设工程的质量是建设工程的生命，只有质量合格才有支付工程价款的条件。因为在建设工程施工合同中，最终使用建筑物的往往不是发包人，而是基于买卖合同的购房人或者其他不特定第三人，故从某种程度来说，建设工程的质量涉及到公共生命安全，具有公共性。虽然保护农民工等弱势群体的利益始终是最高人民法院制定《建工司法解释二》所秉持的价值取向，但此等保护仍然要以建设工程质量合格为前提【1】。故实际施工人起诉发包人，首先应对所涉工程质量合格承担举证责任，只有在工程质量合格的前提下，才具备有工程价款支付的条件。
2.发包人范围界定—实际施工人主张欠付工程款的诉讼主体如何确定
如前所述，对“实际施工人”的界定目前业界已达成共识，但对实际施工人主张权利的相对方“发包人”如何界定争论不一。即发包人仅指业主，还是广义地理解为所有承包人的相对方，特别是在层层转包或数次分包的情形下，是否包括发承包中间环节的转包人、违法分包人。江苏省与四川省对此出台的意见存在相反观点，江苏省高院认为【2】，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。四川省高院认为【3】，《建工司法解释》第二十六条中的“发包人”应当理解为建设工程的业主，不应扩大理解为转包人、违法分包人等中间环节的相对发包人。对于该问题，在最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》一书中，最高法院对“发包人”采取了有限度的扩大，即本条所涉及的“发包人”不仅限于业主，在发包人已支付完所有工程价款的情况下，“发包人”可扩展到实际施工人的前手“发包人”即工程的承包人、违法分包人。
3.发包人欠付工程款的数额的举证责任
实际施工人起诉发包人，发包人在欠付工程款的范围内承担责任，对于欠付工程款的数额应由谁来承担举证责任。有观点认为依据民事诉讼法中“谁主张、谁举证”的原则，实际施工人要求发包人支付工程价款，应当对发包人欠付承包人的工程款数额承担举证责任。
但笔者认为，因实际施工人并非发包人与承包人之间的合同参与主体，对于发包人支付承包人工程款的情况并不了解，要求其对该事实承担举证责任无疑是苛责。原则上欠付工程款的举证责任由发包人承担更符合程序正义要求，且《建工司法解释二》规定法院必须追加承包人或违法分包人参与到诉讼中，在实际操作中也便于查清发包人欠付工程款的情况。
各地高院意见倾向于一致，其中江苏省高院、北京市、广东省以及河北省高院明确规定发包人的举证责任。结合广东省以及河北省高院意见，如果发包人与承包人尚未结算，亦未进入诉讼或仲裁，如结合合同约定以及付款情况，确认欠款范围明确，可以确定发包人欠付承包人的工程款数额大于承包人欠付实际施工人的工程款数额，可以直接判决发包人对实际施工人在承包人欠付实际施工人的工程款数额范围内承担连带给付责任。
4.发包人已向实际施工人支付的工程款能否抵扣施工合同下应付工程款
工程款的结算和支付，原则上应当在合同相对人之间进行，并符合合同约定。结合北京市、广东省、河北省高院的意见，发包人向实际施工人支付的工程款可以抵扣其与承包人施工合同下工程款的情况有：一是施工合同明确约定；二是承包人予以授权；三是生效裁决予以确定或者发包人有证据证明其有正当理由向实际施工人支付工程款。
因此，如发包人基于维稳考虑，需直接向实际施工人支付工程款的，即便施工合同约定，发包人有权自行与实际施工人结算工程款并直接从应付款中扣减，由于发包人多不了解实际施工人的具体施工情况以及其与承包人的结算情况，为避免争议，发包人向实际施工人付款应取得承包人的授权或其他书面认可文件。
二、《解释二》第25条：实际施工人的代位诉讼
1.实际施工人提起代位权诉讼的条件
本条是合同法中代位权制度在建设工程施工合同中的运用，《合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”
《合同法司法解释（一）》第11条规定，“第十一条债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”其中，主要的问题在于对于第（二）项规定的把握。
《合同法司法解释（一）》第13条规定：“合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。”
就债务人与次债务人间具体债务数额是否确定是否影响代位权的行使，最高院公报案例的江苏省高级人民法院(2001)苏民二终字第299号案件中，表示：“债务人与次债务人间具体债务数额是否确定，并不影响债权人行使代位权。”然而同为最高院公告案例的中国银行股份有限公司汕头分行与广东发展银行股份有限公司韶关分行、第三人珠海经济特区安然实业（集团）公司代位权纠纷案(2011)民提字第7号，最高院另有明确表示：“债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权的成立为条件。‘债权成立’不仅指债权的内容不违反法律、法规的规定，而且要求债权的数额亦应当确定。这种确定既可以表现为债务人、次债务人对债权的认可，也可经人民法院判决或仲裁机构的裁决加以确认。”该在后判决对以后的案例多有影响。
2.代位权之诉的案由债权人代位权纠纷，由被告住所地人民法院管辖
实际施工人直接根据《解释二》第25条的规定，以代位权为由针对发包人提起工程款给付主张的，根据最高人民法院《民事案件案由规定》，此类纠纷属于合同纠纷之下的“债权人代位权纠纷”。根据《合同法司法解释一》第十四条的规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。”
3.实际施工人行使代位权的法律效果
《合同法》上，传统观点认为，债权人代债务人的位向次债务人行使债权，本质上是行使债务人的债权，因此，债务人行使代位权的法律效果应直接地归属于债务人，从而增加债务人的责任财产，提高债务人全体债权人的债权受清偿的可能性。换言之，债权人只能代位行使债权，而能不能代位接受清偿。行使代位权的债权人并不因其提起了代位权诉讼就获得优先受偿的权利。这种行使代位权取得的财产应加入债务人的责任财产的做法名之为“入库规则”。该规则的主张在于，代位权本身与代位权的客体并不是一回事，代位权的客体是归属于债务人的，故其结果也应归属于债务人。
但《合同法司法解释一》并未采用“入库规则”。《合同法司法解释一》第20条规定，“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”依据该规定，如果实际施工人提起的代位权诉讼符合《合同法》和《合同法司法解释一》所规定的条件，由发包人直接向实际施工人履行清偿义务。因此，如果人民法院支持实际施工人向发包人提起的代位权之诉，应当判决发包人直接向实际施工人履行清偿义务。发包人向实际施工人履行清偿义务后，发包人与转包人或者违法分包人之间的债权债务关系以及实际施工人与转包人或者违法分包人之间债权债务的相应部分均消灭。
此外，实际施工人代转包人或者违法分包人的位向发包人行使债权，既不能超过其对转包人或者违法分包人享有的债权，也不能超过转包人或者违法分包人对发包人享有的债权
