法学论文
招标人没收投标保证金及招标人损失的分析
作者：110 律师 时间：2019年04月29日
笔者所服务的建筑企业近来发生了两起招标单位没收投标保证金并要求赔偿招标损失的纠纷，现介绍主要事实及笔者的思考，分享如下：
一、招标人要求没收投标保证金并要求赔偿投标报价差额的损失
1、招标人在工程《招标公告》和《招标文件》均要求项目经理、技术负责人及项目管理人员无在建工程，建筑企业由于投标时间紧张、工作疏忽，未注意投标文件中上报的技术负责人有在建工程。后招标人认为：投标人提供的资料与实际情况不符，是提供虚假资料的行为，故作出没收投标保证金的决定。
2、依据招投法的相关规定，招标人选定第二中标候选人为中标人，同时招标人认为：由于第一中标候选人提供资料虚假被取消中标资格后，按规定第二中标候选人为中标人，第二中标候选人的投标报价比第一中标候选人的投标报价多出200万元，此增加的200万元是招标人此次招标的损失，故要求第一中标候选人还要赔偿招标损失200万元。
二、投标保证金性质的认定
《招标投标法》没有对招投标保证金的性质做出规定，但部门规章对此有明确规定，国家发改委等九部委颁发的《工程建设项目施工招标投标办法》第三十七条规定“投标保证金一般不得超过投标总价的百分之二，但最高不得超过八十万元人民币。投标保证金有效期应当超出投标有效期三十天。投标人应当按照招标文件要求的方式和金额，将投标保证金随投标文件提交给招标人。投标人不按招标文件要求提交投标保证金的，该投标文件将被拒绝，作废标处理。
（一）投标人承担的应是缔约过失责任而非违约责任
第一中标候选人最终并没有成为中标人，从合同法及招投标法的规定，招标是邀约邀请，投标是邀约，中标才是承诺，双方并没有订立合同成立合同关系。
故投标人的投标文虽有不真实的表述，是由于工作疏忽所致并非有意隐瞒恶意磋商的性质，且其后向招标人表示可以采取补救措施让其符合招标文件的要求。并非违反双方签订的合同，应当承担的是缔约过失责任而非违约责任，不能适用合同法关于违约责任的规定。
（二）投标保证金的主要作用
投标保证金主要是是保证投标人在递交投标文件后不得撤销投标文件，中标后不得无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时不得向招标人提出附加条件、或者不按照招标文件要求提交履约保证金，即其主要的目的是为了切实有效的保证投标顺利进行、不得恶意进行缔约，否则应承担缔约过失责任。
（三）法规规章中对于没收投标保证金仅限于投标人成为中标人后的情形
1.《招投投标法实施条例》第七十四条 [中标人不与招标人订立合同的法律责任]：中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还。对依法必须进行招标的项目的中标人，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额10‰以下的罚款。
2.《工程建设项目施工招标投标办法》第八十一条 ：中标通知书发出后，中标人放弃中标项目的，无正当理由不与招标人签订合同的，在签订合同时向招标人提出附加条件或者更改合同实质性内容的，或者拒不提交所要求的履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还；给招标人的损失超过投标保证金数额的，中标人应当对超过部分予以赔偿；没有提交投标保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。对依法必须进行施工招标的项目的中标人，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标金额千分之十以下罚款。
从上述法规及规章中可看出：国家对于没收投标保证金只针对投标人成为中标人后的情形，取得中标资格的投标人与招标人已建立了合同关系，招标文件关于没收投标保证金的条款产生法律约束力。
投标人参与了投标、只是因投标文件未能实质性响应招标文件，只能承担未中标的后果，与招标人未建立合同关系，但招标文件不能再约束投标人。
（四）投标保证金的性质
有观点及法院判例认为：在投标保证金是一种债权成立阶段的担保，类似于立约定金。笔者不同意此观点。
最高法《担保法司法解释》第六章关于定金部分的解释，第一百一十五条规定：当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。
从上述司法解释来看，立约定金对双方均有处罚功能，收受定金的一方不订立合同的，应双倍返还定金。但投标保证金的规定来看，如发出中标通知书后招标人无故不签订合同的，招标人并不承担双倍返还投标保证金的责任。
见《招标投标法实施条例》第七十三条：依法必须进行招标的项目的招标人有下列情形之一的，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额10‰以下的罚款；给他人造成损失的，依法承担赔偿责任；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分：（一）无正当理由不发出中标通知书；（二）不按照规定确定中标人；（三）中标通知书发出后无正当理由改变中标结果；（四）无正当理由不与中标人订立合同；（五）在订立合同时向中标人提出附加条件。
因此基于投标保证金对于招标人并没有双倍返还的约束作用，笔者认为投标保证金不属于立约定金。
那么投标保证金属于哪一种担保形式？
笔者认为应属于特殊的质押，即现金质押，所担保的债务就是约束投标人应当履行投标义务、不得进行恶意缔约磋商。
当投标人履行了投标义务未能成为中标人时，招标人应当退还投标保证金；投标文件有不实之处未能实质性响应招标文件的要求时，只承担未能中标的后果，招标人不能依据招标文件没收投标保证金。
三、招标人损失的认定
如上所述，招标人不但没收投标保证金，还要求原第一中标候选人承担与第二中标候选人投标报价的差额，认为这是招标人的损失。
笔者认为此说法没有法律依据：
1.招投标法及其实施条例、部门规章中，均没有规定以投标报价的差额作为招标人的损失。
2.目前国内确定中标人的标准是合理低价中标，并不是报价最低的投标人一定能中标，且各投标人独立投标报价，招标人也未能证明投标人之间有围标行为，因此实际中有可能第二中标候选人的投标报价还低于第一中标候选人，以投标报价的差额作为招标人损失本身不合理。
综上，在招投标过程中，双方行为是合同订立阶段的缔约行为，投标人履行了投标行为、没有恶意磋商，只是投标文件不符合招标文件的要求，投标人只应承担未能中标的后果，招标人不能没收投标保证金、更不能主张投标报价的差额作为损失，当然如招标人举证有实际损失可以向投标人索赔。
一、招标人要求没收投标保证金并要求赔偿投标报价差额的损失
1、招标人在工程《招标公告》和《招标文件》均要求项目经理、技术负责人及项目管理人员无在建工程，建筑企业由于投标时间紧张、工作疏忽，未注意投标文件中上报的技术负责人有在建工程。后招标人认为：投标人提供的资料与实际情况不符，是提供虚假资料的行为，故作出没收投标保证金的决定。
2、依据招投法的相关规定，招标人选定第二中标候选人为中标人，同时招标人认为：由于第一中标候选人提供资料虚假被取消中标资格后，按规定第二中标候选人为中标人，第二中标候选人的投标报价比第一中标候选人的投标报价多出200万元，此增加的200万元是招标人此次招标的损失，故要求第一中标候选人还要赔偿招标损失200万元。
二、投标保证金性质的认定
《招标投标法》没有对招投标保证金的性质做出规定，但部门规章对此有明确规定，国家发改委等九部委颁发的《工程建设项目施工招标投标办法》第三十七条规定“投标保证金一般不得超过投标总价的百分之二，但最高不得超过八十万元人民币。投标保证金有效期应当超出投标有效期三十天。投标人应当按照招标文件要求的方式和金额，将投标保证金随投标文件提交给招标人。投标人不按招标文件要求提交投标保证金的，该投标文件将被拒绝，作废标处理。
（一）投标人承担的应是缔约过失责任而非违约责任
第一中标候选人最终并没有成为中标人，从合同法及招投标法的规定，招标是邀约邀请，投标是邀约，中标才是承诺，双方并没有订立合同成立合同关系。
故投标人的投标文虽有不真实的表述，是由于工作疏忽所致并非有意隐瞒恶意磋商的性质，且其后向招标人表示可以采取补救措施让其符合招标文件的要求。并非违反双方签订的合同，应当承担的是缔约过失责任而非违约责任，不能适用合同法关于违约责任的规定。
（二）投标保证金的主要作用
投标保证金主要是是保证投标人在递交投标文件后不得撤销投标文件，中标后不得无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时不得向招标人提出附加条件、或者不按照招标文件要求提交履约保证金，即其主要的目的是为了切实有效的保证投标顺利进行、不得恶意进行缔约，否则应承担缔约过失责任。
（三）法规规章中对于没收投标保证金仅限于投标人成为中标人后的情形
1.《招投投标法实施条例》第七十四条 [中标人不与招标人订立合同的法律责任]：中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还。对依法必须进行招标的项目的中标人，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额10‰以下的罚款。
2.《工程建设项目施工招标投标办法》第八十一条 ：中标通知书发出后，中标人放弃中标项目的，无正当理由不与招标人签订合同的，在签订合同时向招标人提出附加条件或者更改合同实质性内容的，或者拒不提交所要求的履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还；给招标人的损失超过投标保证金数额的，中标人应当对超过部分予以赔偿；没有提交投标保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。对依法必须进行施工招标的项目的中标人，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标金额千分之十以下罚款。
从上述法规及规章中可看出：国家对于没收投标保证金只针对投标人成为中标人后的情形，取得中标资格的投标人与招标人已建立了合同关系，招标文件关于没收投标保证金的条款产生法律约束力。
投标人参与了投标、只是因投标文件未能实质性响应招标文件，只能承担未中标的后果，与招标人未建立合同关系，但招标文件不能再约束投标人。
（四）投标保证金的性质
有观点及法院判例认为：在投标保证金是一种债权成立阶段的担保，类似于立约定金。笔者不同意此观点。
最高法《担保法司法解释》第六章关于定金部分的解释，第一百一十五条规定：当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。
从上述司法解释来看，立约定金对双方均有处罚功能，收受定金的一方不订立合同的，应双倍返还定金。但投标保证金的规定来看，如发出中标通知书后招标人无故不签订合同的，招标人并不承担双倍返还投标保证金的责任。
见《招标投标法实施条例》第七十三条：依法必须进行招标的项目的招标人有下列情形之一的，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额10‰以下的罚款；给他人造成损失的，依法承担赔偿责任；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分：（一）无正当理由不发出中标通知书；（二）不按照规定确定中标人；（三）中标通知书发出后无正当理由改变中标结果；（四）无正当理由不与中标人订立合同；（五）在订立合同时向中标人提出附加条件。
因此基于投标保证金对于招标人并没有双倍返还的约束作用，笔者认为投标保证金不属于立约定金。
那么投标保证金属于哪一种担保形式？
笔者认为应属于特殊的质押，即现金质押，所担保的债务就是约束投标人应当履行投标义务、不得进行恶意缔约磋商。
当投标人履行了投标义务未能成为中标人时，招标人应当退还投标保证金；投标文件有不实之处未能实质性响应招标文件的要求时，只承担未能中标的后果，招标人不能依据招标文件没收投标保证金。
三、招标人损失的认定
如上所述，招标人不但没收投标保证金，还要求原第一中标候选人承担与第二中标候选人投标报价的差额，认为这是招标人的损失。
笔者认为此说法没有法律依据：
1.招投标法及其实施条例、部门规章中，均没有规定以投标报价的差额作为招标人的损失。
2.目前国内确定中标人的标准是合理低价中标，并不是报价最低的投标人一定能中标，且各投标人独立投标报价，招标人也未能证明投标人之间有围标行为，因此实际中有可能第二中标候选人的投标报价还低于第一中标候选人，以投标报价的差额作为招标人损失本身不合理。
综上，在招投标过程中，双方行为是合同订立阶段的缔约行为，投标人履行了投标行为、没有恶意磋商，只是投标文件不符合招标文件的要求，投标人只应承担未能中标的后果，招标人不能没收投标保证金、更不能主张投标报价的差额作为损失，当然如招标人举证有实际损失可以向投标人索赔。
