律师随笔
贪污既遂与未遂认定
作者：梁帅 律师 时间：2018年01月09日
贪污未遂是贪污罪的未完成形态，是直接故意犯罪，属于结果犯。
关于贪污罪既遂与未遂区分标准的以下三种见解：一是失控说，认为应以财产所有单位是否失去对公共财产的控制为界；二是控制说，认为应以行为人是否实际控制其利用职务之便所侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有的公共财物为界；三是失控加控制说，认为应以公共财物是否已经脱离所有单位的控制和行为人是否实际控制公共财物为界。
控制说可以较为合理地从“犯罪构成要件齐备说”中推导出来。理由是：“犯罪构成要件齐备说”认为，区分犯罪既遂与否，应以行为人所实施的行为是否具备了刑法分则所规定的某一犯罪的全部构成要件为标准。此说的明显特点是强调主客观相统一。从主客观相统一的原理出发，贪污罪的所谓齐备犯罪构成的所有要件，就是行为人客观上完成了贪污行为并占有了公共财物，主观上达到了非法占有的目的。否则，就属于贪污未遂。换句话说，贪污罪犯罪构成要件齐备的客观标志，是侵吞、窃取、骗取等犯罪行为造成了行为人非法占有公共财物的实际结果；贪污罪犯罪构成齐备的主观标志，是行为人达到了非法占有公共财物的目的。只有控制说才能全面反映犯罪结果和犯罪目的两方面的因素。
在办理案件过程中，判断行为人是否实际控制公共财物，必须具体案件具体分析，结合公共财物是否转移的实际情况来认定。
“实际控制”是对公共财物的一种有效支配，体现为行为人已经实现了对于公共财物的支配权。从这个意义上说，实际控制就是非法占有，占有与否决定了行为人犯罪目的实现与否，决定了贪污的犯罪构成是否齐备。正如刚才讲到过的，如果行为人已经非法占有或者取得了公共财物，实现了预期贪污犯罪的故意内容，达到了预期目的，形成了客观行为与主观故意的一致性，则是贪污既遂，否则就是未遂。
公共财物的所有单位对财物失去控制，不意味着行为人必然已经控制了财物；但是反过来，行为人“实际控制”了财物，必然意味着受害单位对于财物的“失控”。实务中，对于行为人利用职务上的便利，实施了虚假平账等贪污行为，但公共财物尚未实际转移，或者尚未被行为人控制就被查获的，应当认定为贪污未遂。
行为人实际控制财物的方式多种多样。有时候，行为人将贪污所得财物处分给其关系人，或者将财物置于由其控制的他人保管之下，比如说将公款直接打入关系人账户，显然都应当认定为贪污既遂。
关于贪污罪既遂与未遂区分标准的以下三种见解：一是失控说，认为应以财产所有单位是否失去对公共财产的控制为界；二是控制说，认为应以行为人是否实际控制其利用职务之便所侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有的公共财物为界；三是失控加控制说，认为应以公共财物是否已经脱离所有单位的控制和行为人是否实际控制公共财物为界。
控制说可以较为合理地从“犯罪构成要件齐备说”中推导出来。理由是：“犯罪构成要件齐备说”认为，区分犯罪既遂与否，应以行为人所实施的行为是否具备了刑法分则所规定的某一犯罪的全部构成要件为标准。此说的明显特点是强调主客观相统一。从主客观相统一的原理出发，贪污罪的所谓齐备犯罪构成的所有要件，就是行为人客观上完成了贪污行为并占有了公共财物，主观上达到了非法占有的目的。否则，就属于贪污未遂。换句话说，贪污罪犯罪构成要件齐备的客观标志，是侵吞、窃取、骗取等犯罪行为造成了行为人非法占有公共财物的实际结果；贪污罪犯罪构成齐备的主观标志，是行为人达到了非法占有公共财物的目的。只有控制说才能全面反映犯罪结果和犯罪目的两方面的因素。
在办理案件过程中，判断行为人是否实际控制公共财物，必须具体案件具体分析，结合公共财物是否转移的实际情况来认定。
“实际控制”是对公共财物的一种有效支配，体现为行为人已经实现了对于公共财物的支配权。从这个意义上说，实际控制就是非法占有，占有与否决定了行为人犯罪目的实现与否，决定了贪污的犯罪构成是否齐备。正如刚才讲到过的，如果行为人已经非法占有或者取得了公共财物，实现了预期贪污犯罪的故意内容，达到了预期目的，形成了客观行为与主观故意的一致性，则是贪污既遂，否则就是未遂。
公共财物的所有单位对财物失去控制，不意味着行为人必然已经控制了财物；但是反过来，行为人“实际控制”了财物，必然意味着受害单位对于财物的“失控”。实务中，对于行为人利用职务上的便利，实施了虚假平账等贪污行为，但公共财物尚未实际转移，或者尚未被行为人控制就被查获的，应当认定为贪污未遂。
行为人实际控制财物的方式多种多样。有时候，行为人将贪污所得财物处分给其关系人，或者将财物置于由其控制的他人保管之下，比如说将公款直接打入关系人账户，显然都应当认定为贪污既遂。
