法学论文
关于劳务派遣的几点问题
作者：师鑫 律师 时间：2018年07月03日
关于劳务派遣的几点问题
一、劳务派遣的用工方式。
劳务派遣在人力资源理论界一般被称为“人力派遣”或者“人力租赁”，在德国、日本以及我国台湾地区等大陆法系国家和地区的劳动法学界一般称为劳动派遣；在我国《劳动合同法》颁布实施之前，最高人民法院于2006年10月1日实施的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》中使用过如下名词：劳动力派遣（合同），派遣单位，接受单位。其通常是指劳动力派遣机构与被派遣劳工签订派遣协议，使后者在被派企业（也可能是政府机关、公共事业单位）的指挥监督下提供劳动。
劳务派遣是一种新型的用工形式，但是也使用工关系变得复杂，一个非常重要的体现就是劳动关系由用人单位和其工作人员之间的双方法律关系，变成了被派遣工作人员、接受劳务派遣的用工单位、劳务派遣单位之间复杂的三方法律关系。一方面，劳务派遣单位虽然与被派遣的工作人员签订了劳动合同，但不对被派遣工作人员进行使用和具体的管理。另一方面，在劳务派遣期间，被派遣的工作人员是为接受劳务派遣的用工单位工作，接受用工单位的指示和管理，同时由用工单位为被派遣的工作人员提供相应的劳动条件和劳动保护。这也正体现了劳务派遣的最大特点，即：劳动力雇佣与劳动力使用相分离，被派遣劳动者不与被派企业（即实际使用劳动力的单位）签订劳动合同、发生劳动关系，而是与派遣机构存在劳动关系，却被派遣至接受劳务派遣的企业进行劳动，形成“有关系没劳动，有劳动没关系”的特殊形态。
我国于2008年1月1日施行的《劳动合同法》对劳务派遣作出了专门规定。其中接受劳务派遣的用工单位的主要职责是：执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；告知被派遣的劳动者的工作要求和劳务报酬；对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；连续用工的，实行正常的工资调整机制。劳务派遣用工是我国企业用工的补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。 被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。
二、派遣单位与用工单位对被派遣劳动者的责任。
《中华人民共和国劳动合同法》首次对劳务派遣作出了专门性规定，侧重点在于加大维护被派遣劳动者权益的力度，防止出现被派遣劳动者合法权益受到损害后，劳务派遣单位和用工单位相互推诿，或者没有能力承担赔偿责任的现象。因此，《劳动合同法》第92条规定“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”对于被派遣劳动者在工作中给他人造成损害的，派遣单位和用工单位如何承担侵权责任，则不属于《劳动合同法》的调整范围。
三、被派遣劳动者给他人造成损害后的责任承担。
我国《侵权责任法》对劳务派遣情形下所发生的对他人的赔偿责任作了明确规定，第34条第2款规定：“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。”
1、用工单位承担无过错责任
被派遣劳动者在劳务派遣期间因执行工作任务造成他人损害的，原则上应由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任。立法规定由用工单位承担无过错责任的性质为使用人责任，因而与同条第1款规定的一般情况下的使用人责任规定于同一条文之中。其理由与一般情况下的使用人责任是基本一致的，主要是考虑到派遣单位将劳动者派至用工单位后，劳动过程是在用工单位的管理安排下进行的，被派遣劳动者要根据用工单位的指挥监督从事生产、工作，并要遵守用工单位的工作规则、规章制度，即用工单位对其工作人员的工作进行实际指挥控制。实际指挥控制是各种用工形式中的稳定因素和共同的核心内容，也是判断侵权责任承担者的主要依据。劳务派遣单位将劳动者派至用工单位后，就不再对劳动者的具体活动进行指挥和监督，被派遣劳动者在用工单位的指挥监督下从事劳动，被派遣劳动者和用工单位之间的关系正是实际指挥控制与监督的关系，后者最容易控制有关危险情况以及侵权行为的发生，同时，它还是该工作人员通过劳动而产生的劳动利益的直接承受者，因而应当由其承担使用人责任。因此，用工单位应当承担被派遣劳动者职务活动中致人损害的无过错责任。
2、劳务派遣单位的过错责任和补充责任
劳务派遣单位以过错责任为归责原则，承担与其过错相对应的补充责任，该项责任的性质虽然亦为使用人责任，但却是一种特殊的使用人责任，与一般情况下采取无过错责任归责原则的使用人责任有所不同。派遣单位的过错主要指选任方面的过错，即在招聘、录用被派遣劳动者时，应当对该劳动者的健康状况、能力、资格以及对用工单位所任职务能否胜任进行详尽的考察；否则，应当对选任不当承担过错责任。
劳务派遣单位仅需承担与其过错相对应的补充责任，既包括程序意义上的，也包括实体意义上的。程序意义上的补充是指顺位的补充，补充责任人享有先诉抗辩权。如果赔偿权利人单独起诉补充责任人，补充责任人可以要求追加直接责任人为共同被告，从而完全排除了将补充责任人和直接责任人责任连带的可能。实体意义上的补充是指补充责任的赔偿方式和赔偿数额是补充性的，其数额的大小取决于直接责任人承担数额的大小和补充责任人的过错承担，补充责任人不需承担超出其过错范围以外的责任；如果其对被派遣劳动者的侵权行为并无过错，则无需承担任何责任。
此外，如果劳务派遣协议双方在劳务派遣协议中对双方上述责任分配有特别约定的，只在不影响被侵权人行使权利以及不加重被派遣劳动者责任的限度内才有效。
3、内部追责问题
就用工单位和派遣单位的内部关系来说，其通常对责任分担作出了约定，此种约定的效力应当认可。如果其相互之间不存在其他约定，派遣单位应当享有向用工单位追偿的权利，而用工单位不享有向劳务派遣单位追偿的权利，用工单位是终局的责任人。
师鑫律师在此需要强调的是，依据《侵权责任法》第34条第2款的规定，由用工单位、劳务派遣单位承担相应侵权责任的前提是被派遣劳动者因“执行工作任务”造成他人损害。而在司法实践中有些情况是否属于“执行工作任务”则比较复杂、难于界定，往往分歧较大，成为案件的争议焦点。
一、劳务派遣的用工方式。
劳务派遣在人力资源理论界一般被称为“人力派遣”或者“人力租赁”，在德国、日本以及我国台湾地区等大陆法系国家和地区的劳动法学界一般称为劳动派遣；在我国《劳动合同法》颁布实施之前，最高人民法院于2006年10月1日实施的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》中使用过如下名词：劳动力派遣（合同），派遣单位，接受单位。其通常是指劳动力派遣机构与被派遣劳工签订派遣协议，使后者在被派企业（也可能是政府机关、公共事业单位）的指挥监督下提供劳动。
劳务派遣是一种新型的用工形式，但是也使用工关系变得复杂，一个非常重要的体现就是劳动关系由用人单位和其工作人员之间的双方法律关系，变成了被派遣工作人员、接受劳务派遣的用工单位、劳务派遣单位之间复杂的三方法律关系。一方面，劳务派遣单位虽然与被派遣的工作人员签订了劳动合同，但不对被派遣工作人员进行使用和具体的管理。另一方面，在劳务派遣期间，被派遣的工作人员是为接受劳务派遣的用工单位工作，接受用工单位的指示和管理，同时由用工单位为被派遣的工作人员提供相应的劳动条件和劳动保护。这也正体现了劳务派遣的最大特点，即：劳动力雇佣与劳动力使用相分离，被派遣劳动者不与被派企业（即实际使用劳动力的单位）签订劳动合同、发生劳动关系，而是与派遣机构存在劳动关系，却被派遣至接受劳务派遣的企业进行劳动，形成“有关系没劳动，有劳动没关系”的特殊形态。
我国于2008年1月1日施行的《劳动合同法》对劳务派遣作出了专门规定。其中接受劳务派遣的用工单位的主要职责是：执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；告知被派遣的劳动者的工作要求和劳务报酬；对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；连续用工的，实行正常的工资调整机制。劳务派遣用工是我国企业用工的补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。 被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。
二、派遣单位与用工单位对被派遣劳动者的责任。
《中华人民共和国劳动合同法》首次对劳务派遣作出了专门性规定，侧重点在于加大维护被派遣劳动者权益的力度，防止出现被派遣劳动者合法权益受到损害后，劳务派遣单位和用工单位相互推诿，或者没有能力承担赔偿责任的现象。因此，《劳动合同法》第92条规定“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”对于被派遣劳动者在工作中给他人造成损害的，派遣单位和用工单位如何承担侵权责任，则不属于《劳动合同法》的调整范围。
三、被派遣劳动者给他人造成损害后的责任承担。
我国《侵权责任法》对劳务派遣情形下所发生的对他人的赔偿责任作了明确规定，第34条第2款规定：“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。”
1、用工单位承担无过错责任
被派遣劳动者在劳务派遣期间因执行工作任务造成他人损害的，原则上应由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任。立法规定由用工单位承担无过错责任的性质为使用人责任，因而与同条第1款规定的一般情况下的使用人责任规定于同一条文之中。其理由与一般情况下的使用人责任是基本一致的，主要是考虑到派遣单位将劳动者派至用工单位后，劳动过程是在用工单位的管理安排下进行的，被派遣劳动者要根据用工单位的指挥监督从事生产、工作，并要遵守用工单位的工作规则、规章制度，即用工单位对其工作人员的工作进行实际指挥控制。实际指挥控制是各种用工形式中的稳定因素和共同的核心内容，也是判断侵权责任承担者的主要依据。劳务派遣单位将劳动者派至用工单位后，就不再对劳动者的具体活动进行指挥和监督，被派遣劳动者在用工单位的指挥监督下从事劳动，被派遣劳动者和用工单位之间的关系正是实际指挥控制与监督的关系，后者最容易控制有关危险情况以及侵权行为的发生，同时，它还是该工作人员通过劳动而产生的劳动利益的直接承受者，因而应当由其承担使用人责任。因此，用工单位应当承担被派遣劳动者职务活动中致人损害的无过错责任。
2、劳务派遣单位的过错责任和补充责任
劳务派遣单位以过错责任为归责原则，承担与其过错相对应的补充责任，该项责任的性质虽然亦为使用人责任，但却是一种特殊的使用人责任，与一般情况下采取无过错责任归责原则的使用人责任有所不同。派遣单位的过错主要指选任方面的过错，即在招聘、录用被派遣劳动者时，应当对该劳动者的健康状况、能力、资格以及对用工单位所任职务能否胜任进行详尽的考察；否则，应当对选任不当承担过错责任。
劳务派遣单位仅需承担与其过错相对应的补充责任，既包括程序意义上的，也包括实体意义上的。程序意义上的补充是指顺位的补充，补充责任人享有先诉抗辩权。如果赔偿权利人单独起诉补充责任人，补充责任人可以要求追加直接责任人为共同被告，从而完全排除了将补充责任人和直接责任人责任连带的可能。实体意义上的补充是指补充责任的赔偿方式和赔偿数额是补充性的，其数额的大小取决于直接责任人承担数额的大小和补充责任人的过错承担，补充责任人不需承担超出其过错范围以外的责任；如果其对被派遣劳动者的侵权行为并无过错，则无需承担任何责任。
此外，如果劳务派遣协议双方在劳务派遣协议中对双方上述责任分配有特别约定的，只在不影响被侵权人行使权利以及不加重被派遣劳动者责任的限度内才有效。
3、内部追责问题
就用工单位和派遣单位的内部关系来说，其通常对责任分担作出了约定，此种约定的效力应当认可。如果其相互之间不存在其他约定，派遣单位应当享有向用工单位追偿的权利，而用工单位不享有向劳务派遣单位追偿的权利，用工单位是终局的责任人。
师鑫律师在此需要强调的是，依据《侵权责任法》第34条第2款的规定，由用工单位、劳务派遣单位承担相应侵权责任的前提是被派遣劳动者因“执行工作任务”造成他人损害。而在司法实践中有些情况是否属于“执行工作任务”则比较复杂、难于界定，往往分歧较大，成为案件的争议焦点。
