律师随笔
徐某上诉状
作者：师鑫 律师 时间：2018年08月03日
民事上诉状
上诉人徐*，男，1982年2月13日出生，汉族，住安徽省安庆市**县**乡**村红旗队031号。电话：158********。
被上诉人****连锁集团股份有限公司，住所地：广东省东莞市**区**路**广场B座19层。法定代表人：李**。联系电话：0769—2*******。
上诉人因诉被上诉人劳动合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2016）鲁0102民初3706号民事判决，现依法提起上诉。
上诉请求
1、请求变更一审判决第三项，改判被上诉人支付上诉人经济补偿金175752元。
2、撤销一审判决第四项，改判被上诉人支付上诉人2015年与2016年法定节假日的加班费共计33238.2元。
3、判令被上诉人承担本案一审和二审的全部诉讼费用。
事实与理由
一审判决对本案事实认定部分不清，适用法律部分错误。
一、关于经济补偿金的问题。
第一，上诉人的入职时间。上诉人徐*于2003年5月1日到被上诉人处工作，这一基本事实已经由上诉人提供的被上诉人为上诉人发放的2003年5月份两份工资单以及东莞市工商局出具的证明材料予以联合证明。另外，被上诉人BPM管理系统的查询结果打印件也证明上诉人是于2003年5月到被上诉人处工作的。而一审法院对此基本事实却语焉不详、不置可否，只是依据被上诉人提供的书面劳动合同认定争议双方“签订了自2008年5月1日起至2017年4月30日止的书面劳动合同”。
第二，对于经济补偿金的计算，一审法院适用法律错误。首先，根据《劳动合同法》第47条第一款的规定，经济补偿的计算应当是依据“劳动者在本单位工作的年限”，而不是“双方签订书面劳动合同的期限”（这个道理很简单——即使用人单位没有与劳动者签订书面劳动合同，也不影响其根据劳动者的依法要求向劳动者支付经济补偿金。换句话说，事实劳动关系也是劳动关系。）上诉人自2003年5月至2016年2月一直在被上诉人处工作，因此上诉人的工作年限为13年。其次，计算经济补偿金的另一依据——上诉人徐*月工资标准（限制）问题，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第14条的规定（该条规定了就高原则），应当依据劳动合同履行地即济南市2015年职工月平均工资标准（4882元/月）（三倍）计算。
第三，上诉人与被上诉人解除劳动合同系因为被上诉人克扣上诉人工资、未依照国家规定为上诉人缴纳社会保险等原因。因此，无论是依据《中华人民共和国劳动合同法》，还是依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》以及原劳动部的相关规定，被上诉人均应支付上诉人12个月工资的经济补偿金。
二、关于加班费问题。
一审法院在该问题上适用法律错误。在一审中，上诉人提交了被上诉人2015年各法定节假日以及2016年元旦《休假通知》打印件，足以初步证明在2015年各法定节假日以及2016年元旦，上诉人应被上诉人的要求进行了加班。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第9条的规定，用人单位即被上诉人应当提供相应考勤记录以及已经支付劳动者即上诉人加班费的工资发放记录等证据，用以反证加班费已经发放甚至不存在加班事实的情况，否则应当依法由用人单位承担不利后果。而一审法院却没有正确地适用举证责任规定。
综上所述，一审法院对本案事实认定存在部分不清、适用法律存在部分错误的情况，致使上诉人的合法合理诉求未得到应有的支持。为此，望贵院查明事实后，依法支持上诉人的全部上诉请求。
此致
济南市中级人民法院
上诉人：徐*
2016年 月 日
上诉人徐*，男，1982年2月13日出生，汉族，住安徽省安庆市**县**乡**村红旗队031号。电话：158********。
被上诉人****连锁集团股份有限公司，住所地：广东省东莞市**区**路**广场B座19层。法定代表人：李**。联系电话：0769—2*******。
上诉人因诉被上诉人劳动合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2016）鲁0102民初3706号民事判决，现依法提起上诉。
上诉请求
1、请求变更一审判决第三项，改判被上诉人支付上诉人经济补偿金175752元。
2、撤销一审判决第四项，改判被上诉人支付上诉人2015年与2016年法定节假日的加班费共计33238.2元。
3、判令被上诉人承担本案一审和二审的全部诉讼费用。
事实与理由
一审判决对本案事实认定部分不清，适用法律部分错误。
一、关于经济补偿金的问题。
第一，上诉人的入职时间。上诉人徐*于2003年5月1日到被上诉人处工作，这一基本事实已经由上诉人提供的被上诉人为上诉人发放的2003年5月份两份工资单以及东莞市工商局出具的证明材料予以联合证明。另外，被上诉人BPM管理系统的查询结果打印件也证明上诉人是于2003年5月到被上诉人处工作的。而一审法院对此基本事实却语焉不详、不置可否，只是依据被上诉人提供的书面劳动合同认定争议双方“签订了自2008年5月1日起至2017年4月30日止的书面劳动合同”。
第二，对于经济补偿金的计算，一审法院适用法律错误。首先，根据《劳动合同法》第47条第一款的规定，经济补偿的计算应当是依据“劳动者在本单位工作的年限”，而不是“双方签订书面劳动合同的期限”（这个道理很简单——即使用人单位没有与劳动者签订书面劳动合同，也不影响其根据劳动者的依法要求向劳动者支付经济补偿金。换句话说，事实劳动关系也是劳动关系。）上诉人自2003年5月至2016年2月一直在被上诉人处工作，因此上诉人的工作年限为13年。其次，计算经济补偿金的另一依据——上诉人徐*月工资标准（限制）问题，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第14条的规定（该条规定了就高原则），应当依据劳动合同履行地即济南市2015年职工月平均工资标准（4882元/月）（三倍）计算。
第三，上诉人与被上诉人解除劳动合同系因为被上诉人克扣上诉人工资、未依照国家规定为上诉人缴纳社会保险等原因。因此，无论是依据《中华人民共和国劳动合同法》，还是依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》以及原劳动部的相关规定，被上诉人均应支付上诉人12个月工资的经济补偿金。
二、关于加班费问题。
一审法院在该问题上适用法律错误。在一审中，上诉人提交了被上诉人2015年各法定节假日以及2016年元旦《休假通知》打印件，足以初步证明在2015年各法定节假日以及2016年元旦，上诉人应被上诉人的要求进行了加班。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第9条的规定，用人单位即被上诉人应当提供相应考勤记录以及已经支付劳动者即上诉人加班费的工资发放记录等证据，用以反证加班费已经发放甚至不存在加班事实的情况，否则应当依法由用人单位承担不利后果。而一审法院却没有正确地适用举证责任规定。
综上所述，一审法院对本案事实认定存在部分不清、适用法律存在部分错误的情况，致使上诉人的合法合理诉求未得到应有的支持。为此，望贵院查明事实后，依法支持上诉人的全部上诉请求。
此致
济南市中级人民法院
上诉人：徐*
2016年 月 日
