成功案例
“我有不做HIV检测的权利吗？”—— 一起入职体检引发的争议
作者：张勇 律师 时间：2019年01月24日
据中青报报道，2017年5月8日，四川男青年谢鹏（化名）入职新公司试用将满一个月时，公司要求其去医院做入职体检，体检医院在其不知情的情况下做了HIV抗体检测，结果被查出是一名艾滋病病毒携带者，而他求职的公司因此没有聘用他。谢鹏将公司诉至法院，在法院调解下，谢鹏和公司达成一致意见：公司支付其2017年4月7日至2018年3月31日的双倍工资，双方签订一份为期两年的劳动合同。
谢鹏认为，医院和疾控中心泄露其隐私亦存在过错。2018年11月，谢鹏向人民法院提起诉讼，要求内江市第六人民医院、市中区疾控中心、内江市疾控中心作出书面道歉，赔偿精神损害抚慰金10万元及其他相关费用。法院经审理认为，目前尚无证据表明公司是通过医院获知了谢鹏HIV抗体阳性的信息，医院对谢鹏进行入职体检并抽取血液进行HIV抗体检测的行为，是履行与公司签订的委托入职体检合同义务，其行为不具有违法性，且根据《全国艾滋病检测工作管理办法》，医院向疾控中心报送血样进行艾滋病确证的行为，是法定职责行为。法院最终判决驳回谢鹏的诉讼请求。
据报道，当事人谢鹏表示将继续上诉。
虽然现在医疗纠纷时有发生，医院被起诉的消息也屡见不鲜，但是本案中的焦点不是医院的诊疗行为是否存在过错，而是在被体检人不知情的情况下做HIV抗体检测是否合法，是否侵犯了被体检人的隐私权。接下来笔者就结合中国青年报所报道的信息，对该案中所涉及的相关法律问题进行逐层分析。
第一，被体检人谢鹏是否已经跟公司形成了劳动关系问题。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。第十条同时规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。第十九条第四款规定，试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。谢鹏已在该公司试用将满1个月，因此其经与公司之间已经建立了劳动合同关系。实践中很多劳动者甚至用人单位认为试用期内的用工关系不属于劳动关系，这种认知是错误的。
第二，关于入职体检问题。目前我国针对一些特殊行业领域，比如民用航空人员、公务员等，均出台了入职体检的相关法律规定。《中华人民共和国民用航空法》第四十条第二款规定，空勤人员和空中交通管制员在取得执照前，还应当接受国务院民用航空主管部门认可的体格检查单位的检查，并取得国务院民用航空主管部门颁发的体格检查合格证书。《中华人民共和国公务员法》第三十一条规定，招录机关根据考试成绩确定考察人选，并进行报考资格复审、考察和体检。另外，根据《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条之规定：“对从事解除职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者。”由此可知，我国并未对一般用人单位职工的入职体检问题作出强制性规定，但实践中很多用人单位都会要求职工进行入职体检，目的在于提高员工工作效率，减少人力资源的损失，有效地控制和防范公司员工职业病，但同时也不可避免地产生了一系列的劳动人事争议，比如本案中所涉及的艾滋病病毒携带者就业歧视问题。
第三，公司因为谢鹏是HIV感染者就不予以聘用，是否属于用工歧视及该公司的法律责任问题。根据《艾滋病防治条例》第三条规定，任何单位和个人不得歧视艾滋病病毒感染者、艾滋病病人及其家属。艾滋病病毒感染者、艾滋病病人及其家属享有的婚姻、就业、就医、入学等合法权益受法律保护。同时《中华人民共和国就业促进法》第三十条明文规定“用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用”，因此，本案中的公司因谢鹏为艾滋病病毒携带者而将其辞退，违反了上述法律规定，属于就业歧视。谢鹏可以依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，要求该公司继续履行劳动合同或者要求该公司支付赔偿金。另外，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。据此，本案中的当事人谢鹏虽仍在试用期内，但根据法律规定其已经与单位建立了劳动关系，具有与单位签订劳动合同并享受相应的待遇的权利，这也是经法院调解公司支付谢鹏2017年4月7日至2018年3月31日的双倍的工资的法律依据。
第四，医疗机构是否有权在被体检人不知情的情况下对受检者进行HIV抗体检测，其将谢鹏患有艾滋病一事告知单位的行为的性质又该如何界定。首先我们来看医疗机构是否有擅自对受检者进行HIV抗体检测的权利，《艾滋病防治条例》第二十三条明文规定“国家实行艾滋病自愿咨询和自愿检测制度”。《全国艾滋病检测工作管理办法》第十九条规定：“艾滋病检测工作应遵守自愿和知情同意原则，国家法律、法规另有规定的除外。”由此可见，我国目前对受检者进行HIV抗体检测是以“自愿和知情同意”为原则，任何机构在没有国家法律、法规规定的前提下，都没有权利擅自对被体检人进行艾滋病检测。根据中国青年报的报道，谢鹏称体检时自始至终都不知道有HIV抗体检测一项，若谢鹏所述属实，那么内江市第六人民医院和内江市疾控中心擅自为谢鹏检测艾滋病病毒抗体检测的行为已经触犯了相关的法律规定，侵犯了谢鹏作为受检人的知情同意权。
关于艾滋病检测的告知问题，卫生部《关于对艾滋病病毒感染者和艾滋病病人的管理意见》第一条管理原则第三项规定“严格保密制度，保障个人合法权益，履行社会义务和责任，反对歧视”；第三条管理措施第一项疫情的发现、报告与管理规定“１．艾滋病病毒抗体初筛实验室、采供血机构或其它进行艾滋病病毒检验的机构检测发现的艾滋病病毒抗体阳性结果的标本应尽快送确认实验室确认。在确认之前，不得通知受检者。２．经确认实验室确认的阳性报告，应按传染病报告制度报告。确认报告属于个人隐私，不得泄漏。３．经确认的阳性结果原则上通知受检者本人及其配偶或亲属。”卫生部《全国艾滋病检测工作管理办法》第十七条规定，艾滋病检测确证实验室出具的艾滋病病毒抗体确证报告应以保密方式发送。艾滋病病毒抗体确证试验结果应当告知本人；本人为无行为能力人或者限制行为能力人的，应当告知其监护人。由此可知，有权知道艾滋病病毒抗体的检测结果的第一顺位人为具有完全民事行为能力人的受检者，即本案中的谢鹏，只有在其为无民事行为能力人或限制行为能力人时，其监护人才作为第二顺位有权得知该检测结果，而用人单位要求了解职工艾滋病病毒抗体检测结果的行为是于法无据的，而且医疗机构也无权将艾滋病病毒抗体检测结果告知用人单位。根据《艾滋病防治条例》第五十六条之规定，医疗卫生机构违反本条例第三十九条第二款规定，公开艾滋病病毒感染者、艾滋病病人或者其家属的信息的，依照传染病防治法的规定予以处罚。即“由县级以上人民政府卫生行政部门责令限期改正，通报批评，给予警告；对负有责任的主管人员和其他直接责任人员，依法给予降级、撤职、开除的处分，并可以依法吊销有关责任人员的执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。实践中存在部分医疗机构根据与用人单位之间签订的委托合同，对受检员工进行艾滋病检测，其认为只是在履行和单位之间签订的委托合同，根据合同的约定对单位职工进行健康体检。但根据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定：“有下列情形之一的，合同无效：…（五）违反法律、行政法规的强制性规定…”因此，医疗机构与用人单位的委托合同中涉及艾滋病检测的条款，因违反了《艾滋病防治条例》、《全国艾滋病检测工作管理办法》等相关法律规定，应当认定为无效条款。
第五，关于对谢鹏上诉及医疗机构的法律建议。法庭最终判决驳回原告的诉讼请求。败诉后，谢鹏对中国青年报·中青在线记者表示，他将继续上诉。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。因此，对于当事人谢鹏来说，其作为上诉人一方，应当围绕上诉请求对所主张的事实承担举证责任，建议其委托有经验的律师代理诉讼。笔者认为，虽然目前尚无证据表明公司是通过医院获知了谢鹏HIV抗体阳性的信息，但是法院已经认定医院对谢鹏进行入职体检并抽取血液进行HIV抗体检测的行为，是履行与公司签订的委托入职体检合同义务。因此，本案可通过该委托合同的具体条款来证明医院将谢鹏的入职体检结果告知了公司，可要求医院提供依据委托入职体检合同向公司送达的体检报告单，如医院拒不提供，根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。
对于用人单位来说，虽然其与劳动者约定试用期，安排职工进行入职体检，都是为了企业人力资源的管理及提供生产效益的需要，是企业经营自主权的体现，但是权利应当在法律规定的限度内行使，不能触碰法律的红线。维护劳动者的基本权益、增强企业管理人员的法律风险意识，是企业能够持续发展下去的重要保障。而对于医疗机构来讲，不能为了追求一定的经济利益而迎合企业的非法要求，签订类似委托入职体检合同时，要严格审查委托事项是否符合国家法律、法规的规定，该案中的任何一方都不是法律专业人士，要想尽力地去维护自己的合法权益，就要把专业的法律问题交给专业的律师去处理，尤其在我国实行二审终审制的背景下，更不能对诉讼掉以轻心，避免因势力的不均衡让自己吃了“哑巴亏”。医疗纠纷，就找医法汇！
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谢鹏认为，医院和疾控中心泄露其隐私亦存在过错。2018年11月，谢鹏向人民法院提起诉讼，要求内江市第六人民医院、市中区疾控中心、内江市疾控中心作出书面道歉，赔偿精神损害抚慰金10万元及其他相关费用。法院经审理认为，目前尚无证据表明公司是通过医院获知了谢鹏HIV抗体阳性的信息，医院对谢鹏进行入职体检并抽取血液进行HIV抗体检测的行为，是履行与公司签订的委托入职体检合同义务，其行为不具有违法性，且根据《全国艾滋病检测工作管理办法》，医院向疾控中心报送血样进行艾滋病确证的行为，是法定职责行为。法院最终判决驳回谢鹏的诉讼请求。
据报道，当事人谢鹏表示将继续上诉。
虽然现在医疗纠纷时有发生，医院被起诉的消息也屡见不鲜，但是本案中的焦点不是医院的诊疗行为是否存在过错，而是在被体检人不知情的情况下做HIV抗体检测是否合法，是否侵犯了被体检人的隐私权。接下来笔者就结合中国青年报所报道的信息，对该案中所涉及的相关法律问题进行逐层分析。
第一，被体检人谢鹏是否已经跟公司形成了劳动关系问题。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。第十条同时规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。第十九条第四款规定，试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。谢鹏已在该公司试用将满1个月，因此其经与公司之间已经建立了劳动合同关系。实践中很多劳动者甚至用人单位认为试用期内的用工关系不属于劳动关系，这种认知是错误的。
第二，关于入职体检问题。目前我国针对一些特殊行业领域，比如民用航空人员、公务员等，均出台了入职体检的相关法律规定。《中华人民共和国民用航空法》第四十条第二款规定，空勤人员和空中交通管制员在取得执照前，还应当接受国务院民用航空主管部门认可的体格检查单位的检查，并取得国务院民用航空主管部门颁发的体格检查合格证书。《中华人民共和国公务员法》第三十一条规定，招录机关根据考试成绩确定考察人选，并进行报考资格复审、考察和体检。另外，根据《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条之规定：“对从事解除职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者。”由此可知，我国并未对一般用人单位职工的入职体检问题作出强制性规定，但实践中很多用人单位都会要求职工进行入职体检，目的在于提高员工工作效率，减少人力资源的损失，有效地控制和防范公司员工职业病，但同时也不可避免地产生了一系列的劳动人事争议，比如本案中所涉及的艾滋病病毒携带者就业歧视问题。
第三，公司因为谢鹏是HIV感染者就不予以聘用，是否属于用工歧视及该公司的法律责任问题。根据《艾滋病防治条例》第三条规定，任何单位和个人不得歧视艾滋病病毒感染者、艾滋病病人及其家属。艾滋病病毒感染者、艾滋病病人及其家属享有的婚姻、就业、就医、入学等合法权益受法律保护。同时《中华人民共和国就业促进法》第三十条明文规定“用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用”，因此，本案中的公司因谢鹏为艾滋病病毒携带者而将其辞退，违反了上述法律规定，属于就业歧视。谢鹏可以依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，要求该公司继续履行劳动合同或者要求该公司支付赔偿金。另外，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。据此，本案中的当事人谢鹏虽仍在试用期内，但根据法律规定其已经与单位建立了劳动关系，具有与单位签订劳动合同并享受相应的待遇的权利，这也是经法院调解公司支付谢鹏2017年4月7日至2018年3月31日的双倍的工资的法律依据。
第四，医疗机构是否有权在被体检人不知情的情况下对受检者进行HIV抗体检测，其将谢鹏患有艾滋病一事告知单位的行为的性质又该如何界定。首先我们来看医疗机构是否有擅自对受检者进行HIV抗体检测的权利，《艾滋病防治条例》第二十三条明文规定“国家实行艾滋病自愿咨询和自愿检测制度”。《全国艾滋病检测工作管理办法》第十九条规定：“艾滋病检测工作应遵守自愿和知情同意原则，国家法律、法规另有规定的除外。”由此可见，我国目前对受检者进行HIV抗体检测是以“自愿和知情同意”为原则，任何机构在没有国家法律、法规规定的前提下，都没有权利擅自对被体检人进行艾滋病检测。根据中国青年报的报道，谢鹏称体检时自始至终都不知道有HIV抗体检测一项，若谢鹏所述属实，那么内江市第六人民医院和内江市疾控中心擅自为谢鹏检测艾滋病病毒抗体检测的行为已经触犯了相关的法律规定，侵犯了谢鹏作为受检人的知情同意权。
关于艾滋病检测的告知问题，卫生部《关于对艾滋病病毒感染者和艾滋病病人的管理意见》第一条管理原则第三项规定“严格保密制度，保障个人合法权益，履行社会义务和责任，反对歧视”；第三条管理措施第一项疫情的发现、报告与管理规定“１．艾滋病病毒抗体初筛实验室、采供血机构或其它进行艾滋病病毒检验的机构检测发现的艾滋病病毒抗体阳性结果的标本应尽快送确认实验室确认。在确认之前，不得通知受检者。２．经确认实验室确认的阳性报告，应按传染病报告制度报告。确认报告属于个人隐私，不得泄漏。３．经确认的阳性结果原则上通知受检者本人及其配偶或亲属。”卫生部《全国艾滋病检测工作管理办法》第十七条规定，艾滋病检测确证实验室出具的艾滋病病毒抗体确证报告应以保密方式发送。艾滋病病毒抗体确证试验结果应当告知本人；本人为无行为能力人或者限制行为能力人的，应当告知其监护人。由此可知，有权知道艾滋病病毒抗体的检测结果的第一顺位人为具有完全民事行为能力人的受检者，即本案中的谢鹏，只有在其为无民事行为能力人或限制行为能力人时，其监护人才作为第二顺位有权得知该检测结果，而用人单位要求了解职工艾滋病病毒抗体检测结果的行为是于法无据的，而且医疗机构也无权将艾滋病病毒抗体检测结果告知用人单位。根据《艾滋病防治条例》第五十六条之规定，医疗卫生机构违反本条例第三十九条第二款规定，公开艾滋病病毒感染者、艾滋病病人或者其家属的信息的，依照传染病防治法的规定予以处罚。即“由县级以上人民政府卫生行政部门责令限期改正，通报批评，给予警告；对负有责任的主管人员和其他直接责任人员，依法给予降级、撤职、开除的处分，并可以依法吊销有关责任人员的执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。实践中存在部分医疗机构根据与用人单位之间签订的委托合同，对受检员工进行艾滋病检测，其认为只是在履行和单位之间签订的委托合同，根据合同的约定对单位职工进行健康体检。但根据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定：“有下列情形之一的，合同无效：…（五）违反法律、行政法规的强制性规定…”因此，医疗机构与用人单位的委托合同中涉及艾滋病检测的条款，因违反了《艾滋病防治条例》、《全国艾滋病检测工作管理办法》等相关法律规定，应当认定为无效条款。
第五，关于对谢鹏上诉及医疗机构的法律建议。法庭最终判决驳回原告的诉讼请求。败诉后，谢鹏对中国青年报·中青在线记者表示，他将继续上诉。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。因此，对于当事人谢鹏来说，其作为上诉人一方，应当围绕上诉请求对所主张的事实承担举证责任，建议其委托有经验的律师代理诉讼。笔者认为，虽然目前尚无证据表明公司是通过医院获知了谢鹏HIV抗体阳性的信息，但是法院已经认定医院对谢鹏进行入职体检并抽取血液进行HIV抗体检测的行为，是履行与公司签订的委托入职体检合同义务。因此，本案可通过该委托合同的具体条款来证明医院将谢鹏的入职体检结果告知了公司，可要求医院提供依据委托入职体检合同向公司送达的体检报告单，如医院拒不提供，根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。
对于用人单位来说，虽然其与劳动者约定试用期，安排职工进行入职体检，都是为了企业人力资源的管理及提供生产效益的需要，是企业经营自主权的体现，但是权利应当在法律规定的限度内行使，不能触碰法律的红线。维护劳动者的基本权益、增强企业管理人员的法律风险意识，是企业能够持续发展下去的重要保障。而对于医疗机构来讲，不能为了追求一定的经济利益而迎合企业的非法要求，签订类似委托入职体检合同时，要严格审查委托事项是否符合国家法律、法规的规定，该案中的任何一方都不是法律专业人士，要想尽力地去维护自己的合法权益，就要把专业的法律问题交给专业的律师去处理，尤其在我国实行二审终审制的背景下，更不能对诉讼掉以轻心，避免因势力的不均衡让自己吃了“哑巴亏”。医疗纠纷，就找医法汇！
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