案情简介：某年某县住建局与建筑公司签订工程欠款折顶协议书，约定由建筑公司代理销售门面房，代理费为5%。同年，牛某与建筑公司签订协议，购买门面房2号商铺，每平米7000元，合同交房时间为次年五月，牛某如约交付房款，但商铺时隔五年迟迟未予交付。 我作为牛某代理律师提起合同无效之诉，要求返还购房款及利息损失。本案经过一审、二审、省高院再审，最终因实际原因没有支持我方诉请，但高院表态地方政府应当努力营造诚信政府的形象，应积极履约交付房屋。现将二审代理词附上以供享阅：代 理 词
尊敬的法官：
山西仁鑫律师事务所接受上诉人XX的委托，指派我作为代理人参与本案的二审审理。我们认为被上诉人XX住房保障和城乡建设管理局委托XXXX建筑安装有限公司出售商铺的行为违法，该《购买商铺摊位合同》依法无效。
一、一审法院在上诉人未对“五证”和“项目选址意见书”原件进行质证的情况下作出判决，程序违法，该证据不应作为判决的依据。
庭审前后，上诉人始终没有见到五证和项目选址意见书原件，没有对原件进行过质证，一审判决书认定事实部分写的“经与原件核对”，上诉人根本就没有核对过。而根据《民事诉讼法司法解释》第103条规定：“证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。”故一审法院在没有上诉人质证的情况下认定为案件事实的根据严重违反了程序规定，该证据不应作为判决的依据。
二、上诉人对被上诉人庭审中和庭审后提供的两套复印件的真实性和合法性均不予认可。
在开庭前后短短的时间内，被上诉人居然提供了两套截然不同的证据，那么上诉人是否可以理解为被上诉人自己就用行为说明前一套在庭审中提交的证据是虚假的，后面提交的才是真实的呢?同时，上诉人注意到，被上诉人庭后提交的证据颁发日期居然如此紧密，说明这是庭后人为有意制作的。
下面上诉人就被上诉人提供的两套证据发表如下看法：
1、项目选址意见书
被上诉人庭审提交的该证颁发时间是2011.3.26，编号为选字第14112220111Z002号，而庭后提交的该证颁发时间是2014.4.8，编号为选字第14112220111Z002号，在该证的最下方我们看到《山西省城乡规划条例》36条规定：“本选址意见书有效期为2年，需要延期的，应当在期满前30日内向合法机关申请延期。”根据《山西省住房和城乡建设厅建设项目选址规划管理办法》（2014）第19条规定：“选址意见书自核发之日起，有效期为2年。需要延期的，建设单位应当在选址意见书有效期届满前30日内向原核发机关申请延期，经批准可以延期一次，延长期限为1年。那么该证在2011年3月26日颁发，它的有效期最长截止到2014年3月25日，那么被上诉人住建局核发的2014.4.8日选址意见书没有法律依据，是违法颁发，是无效的。而且庭后提交的选址意见书颁发时间2014年与编号颁发日期2011年不符，更加说明这份证据的真实性存疑。
综上，法院认定的选址意见书违法发放，是无效的，是虚假的。
2、建设用地规划许可证
被上诉人庭审提交的编号为地字第1411222014jcy002号，颁发日期是2014年3月26日，存在作假痕迹，颁发日期2014有意划成2011，但仔细分辨就可以看出是2014，而非2011。庭后提交的编号为地字第1411222011jcy002号，颁发日期是2014.4.9，需要注意的是，前后两份证据的编号发生重大变化，由2014变成2011，这充分说明证据的虚假性，肆意变动。另外，可笑的是，两份颁发给同一公司同一项目的许可证，居然在2014年一年中连续颁发了两份，而且两份间隔时间仅有几天，这不是在编造证据又是什么？肆意发放。而且庭后提交的证据编号日期和颁发日期发生矛盾，更突显证据的虚假性。
综上，建设用地规划许可证的真实性和合法性，上诉人均不予认可。
3、国有土地使用权证
没有充分证据证明该土地为涉案商铺所在地。
4、建设工程规划许可证
庭审中，被上诉人提交了编号为建字第1411222011jcg002号，颁发日期为2011年3月30日的建设工程规划许可证，根据《城乡规划法》规定，建设用地规划许可证颁发在前，建设工程规划许可证颁发在后，但本案正好相反，用地规划证2014年才颁发，而工程规划许可证却在2011年已经颁发，故对其庭审提交的建设工程规划许可证合法性不予认可。而庭后提交的建设工程规划许可证编号颁发日期和落款颁发日期也不同，事后人为制造的，真实性不予认可。
5、建设工程施工许可证
被上诉人庭审提交的编号为141122201205080201，颁发日期2012年5月8日，庭后提交的编号为141122201205080201，颁发日期2014年4月11日。
根据《住房城乡建设部办公厅关于进一步加强建筑工程施工许可管理工作的通知》第三项规定：“施工许可证编号由数字组成，其中前6位为行政区划代码，7-14为日期代码，代表颁发施工许可证的日期，15-16位为工程序列码，代表同一日期内证书发放序列号，17-18为工程分类代码，01代表房屋建筑工程，02代表市政工程，被上诉人庭后提交的施工许可证编号和颁发日期不符，而且许可证规定的合同开工日期是2011.9.1，合同竣工日期是2013.5.14，根据该许可证第五条规定：“凡未取本证擅自施工的属违法建设，将予以处罚。”和《建筑工程施工许可办法》第3条规定：“建筑工程未取得施工许可证的，一律不得开工。”第8条规定：“自领取施工许可证3月内开工，延期以两次为限，每次不超过3个月。”该证在2014年4月11日才取的，可见该项目是在未取得施工许可证的情况下就开工建设，显然属于违法建设，且与许可证规定的日期相违，同时该许可证是一份无效证件，因为它超过了规定的延长期限。
故对庭后提交的施工许可证真实性和合法性均不予认可。
被上诉人庭审中提交的施工许可证竟然是手写，而同期比它颁发还早的许可证都是正规打印版，所以真实性存疑。
6、商品房预售许可证
该证属于违法发放，依法无效。根据《商品房预售管理办法》第7条的规定，申请预售许可证的前提得有土地使用权证，而本案土地使用权证颁发日期是2015年7月2日，而商品房预售许可证颁发却是在2014年9月1日，我们不知情XX房屋管理局是如何在没有土地证的情况下就擅自违法发放预售许可证的，那么对该证的合法性不予认可。
综上以上6点意见，上诉人对项目选址意见书和五证因没有质证原件，对其真实性不认可，就其前后提供的两套复印件看，对其合法性均不予认可。
三、XXXX建筑安装有限公司（以下简称XX公司）不具备出售商品房的资质。
商品房预售合同的主体必须合格。
预售方必须是经过批准设立，并在工商管理部门登记注册的房地产开发企业。房地产开发企业是以营利为目的，从事房地产开发和经营的企业。
《商品房预售管理办法》第2条规定：“商品房预售是指房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出卖给承购人，由承购人支付定金或房价款的行为。”《房地产开发企业资质管理规定》第三条规定：“未取得房地产开发资质等级证书的企业，不得从事房地产开发经营业务。”
通过国家企业信用信息公示系统中我们可以清晰的看到被告XX公司的经营范围为建筑安装，根据国民经济行业分类（GB/T4754--2011）划分，建筑安装隶属于建筑安装业，其经营范围是指建筑物主体工程竣工后，建筑物内各种设备的安装活动，以及施工中的线路敷设和管道安装活动。而房地产开发经营隶属于房地产业，其经营范围为房地产开发企业进行的房屋、基础设施建设等开发，以及转让房地产开发项目或者销售房屋等活动。故建筑安装业与房地产业完全分属于不同的两个行业，二者资质及经营范围截然不同。
本案中，被上诉人XX公司营业执照经营范围为建筑安装，而非具有房地产开发经营资质，故其不具备开发出售商品房的合同民事行为能力，《购买商铺摊位合同》应属无效。
四、XX建筑公司未取得商品房预售许可证。
根据《商品房预售管理办法》第五、六、七条规定，商品房预售实行许可制度。申请商品房预售许可证需要开发企业的营业执照和资质证书，需要土地使用证、建设工程规划许可证和施工许可证。本案中，XX公司没有任何的手续，其根本就没有资格申领预售许可证。且预售许可证也是颁发给XX房地产开发公司的，预售单位没有发生变更。一审法院提到说可以通过协议取得预售许可证没有任何法律和事实依据。
根据《最高院审理商品房买卖合同司法解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。”XX公司没有取得商品房预售许可证，故与上诉人之间的合同应当认定为无效。
五、商品房五证证明被上诉人住建局无权处分商品房。
庭审查明涉案商品房建设工程是XX新开路旧城改造安置房工程，该工程1#-8#的《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《国有土地使用权证》、《建设施工许可证》，均是颁发给XX房地产开发公司的。而5#、6#的《建筑工程施工许可证》最初是颁发给被上诉人住建局，后于2014年又变更为XX房地产开发公司，该两幢楼的施工方是被上诉人XX公司。可《商品房预售许可证》均是XX房地产开发公司。这些证据表明XX房地产开发公司才是讼争商品房的开发企业，系讼争商品房的所有权人,即“大红本”的持有人（注：有了整幢楼的大红本，方能办分户的产权证）。一审法院未查明被上诉人住建局与XX房地产开发公司就讼争商品房的建设、销售建立了何种法律关系，也没有查明被上诉人住建局是如何获得讼争商品房的处分权？依现有证据，被上诉人住建局委托被上诉人XX公司对外销售商铺的行为应依法无效。
六、一审法院判决合同有效，那么上诉人是否能够拿上这份合同要求房管局办理大红本，房管局会给上诉人依法办理吗？城市房地产管理法的规定又有什么意义？
七、XX公司代理行为的后果应由住建局承担。
一审法院认定被上诉人XXXX建筑安装有限公司基于与被上诉人XX住房保障和城乡建设管理局签订的《建筑房屋折价抵顶建设工程欠款协议书》取得了5#、6#楼临街三层商铺的销售权，而《建筑房屋折价抵顶建设工程欠款协议书》第八条明确约定“由乙方代理甲方销售第三层门面房，乙方实行有偿代理，代理费为5%。”说明就门面房的销售，被上诉人住建局与被上诉人XX建筑公司形成委托代理关系。在这种代理关系下，上诉人与被上诉人XX公司签订了《购买商铺摊位合同》，上诉人与被上诉人XX公司形成商品房买卖合同关系。依代理人所从事的民事活动的法律后果，应由委托人承担的民事代理法则，被上诉人住建局应对委托XX公司销售商铺的行为承担民事法律责任。
八、合同无效后，被上诉人应当返还购房款并支付利息损失。
根据《合同法》58条规定：“合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿因此所遭受的损失。”《山西省关于加强商品房预售管理的若干规定》14条规定：“商品房预售的卖方未履行合同的除向买方说明原因并取得同意外，应退还全部预收款，并按银行固定资产投资贷款利率向买方支付利息。”《最高院关于审理商品房司法解释》9条规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、接触的，买受人可以请求返还已付购房款及利息（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证的事实或者提供虚假商品房预售许可证。”《购买商铺摊位合同》无效后，被上诉人应当返还原告购房款325040，同时因被上诉人在不具备出售商品房主体资格的情况下公然出卖的行为严重违法，存在重大过错，故其应当赔偿原告方相应的利息损失。
九、二被上诉人应当对返还原告购房款及赔偿利息损失承担连带责任。
一审庭审中，被上诉人住建局对《建筑房屋折价抵顶建设工程欠款协议书》的真实性不存异议，那么就可以认定被上诉人住建局承认XX公司代其销售该商铺，故住建局应当承担返还购房款的责任，同时根据《民法总则》167条规定；“代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。”及《商品房预售管理办法》13条：“开发企业未取得商品房预售许可证预售商品房的，依照《城市房地产开发经营管理条例》第三十九条予以处罚”被上诉人XX公司明知自己不是开发商，也非房屋中介机构，仍然枉法代理销售商品房，被上诉人住建局在明知XX公司不具备销售商品房资质的情况下依旧委托代理销售，二者均存在违法行为，故应当对上诉人的损失承担连带责任。
综上所述，因二被上诉人之间的委托行为违法，被上诉人XX公司非房地产开发商，未取得商品房预售许可证，故被上诉人XX公司与上诉人之间签订《购买商铺摊位合同》的行为无效。一审法院认定双方所签合同不违反法律和行政法规，从而认定合同有效极为不当。望二审人民法院查明事实后依法撤销一审法院的判决，改判支持上诉人的诉请。 山西仁鑫律师事务所
吕旭辉律师
二零一八年五月八日