法学论文
刑诉法修正案第73条的是与非
作者：邓世运 律师 时间：2012年03月26日
刑事诉讼法修正案交付全国人大表决前，有一些条款在社会上引起热议，其中被议论最多的当数第七十三条。时过境迁，笔者就刑诉法修改后的第73条的是与非谈下自己的看法，以抛砖引玉。修改后的刑事诉讼法第七十三条共含四款，内容分别如下：
第一款 监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行；无固定住处的，可以在指定的居所执行。对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行。但是，不得在羁押场所、专门的办案场所执行。
第二款 指定居所监视居住的，除无法通知的以外，应当在执行监视居住后二十四小时以内，通知被监视居住人的家属。
第三款 被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人委托辩护人，适用本法第三十三条的规定。
第四款 人民检察院对指定居所监视居住的决定和执行是否合法实行监督。
一、第七十三条的“是”
1、严格限定指定居所的范围。指定居所执行监视居住，将导致犯罪嫌疑人、被告人游离于犯罪嫌疑人、被告人的住处或者看守所的监管，往往更加容易发生侵害犯罪嫌疑人、被告人合法权益的情况。所以该条款对此作出限制，指定居所执行仅适用于两种情形：一、犯罪嫌疑人、被告人无固定住所的；二、对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准。该种情形需满足三个条件，一是涉嫌犯罪的性质限于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪；二是在住处执行有碍侦查的；三是在程序上经过上一级人民检察院或者公安机关批准。
修改前的刑事诉讼法，指定居所执行监视居住无任何限制，所以修改后的刑诉法第七十三条在指定居所执行监视居住的问题上较于修改前明显进步。
2、通知被监视居住人的家属。指定居所监视居住的，除无法通知的以外，应当在执行监视居住后二十四小时以内，通知被监视居住人的家属。与修正案草案一相比，删除了“涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪，通知可能有碍侦查”不通知家属的规定，修正案表决前该条款的很多非议恰是因为被删除的这一点引起。根据修正案通过后的条款，被指定居所监视居住的，除无法通知的意外，一律通知被监视居住人的家属。对于在犯罪嫌疑人、被告人住所执行监视居住的，公安机关没有通知的义务。
修改前的刑事诉讼法，不管是在住所执行还是在指定居所执行监视居住，公安机关均无通知被监视居住人家属的义务，所以修改后的刑诉法第七十三条在通知被监视居住人家属的问题上较于修改前明显进步。
二、第七十三条的“非”
据前文所述，修改后的刑事诉讼法第七十三条是有明显进步的，但是这并非说该条款完美。在笔者看来，该条款的最大瑕疵在于指定居所执行监视居住缺乏有效规制，在实践中有可能导致公安机关权力滥用。
笔者在上文中已经初步指出，指定居所执行监视居住将导致被监视居住人游离于住所或者羁押场所的监管，公安机关对被监视居住人的讯问将无法得到有效的监管，容易诱发讯问过程中的不当甚至违法行为。适用指定居所的三个条件自由裁量都显得过大：涉嫌危害国家安全，容易称为一个口袋理由，被扩大解释；有碍侦查，更是一个可以轻易借用的托辞；上级检察院或者公安机关的批准，容易流于形式。
作者：邓世运律师
第一款 监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行；无固定住处的，可以在指定的居所执行。对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行。但是，不得在羁押场所、专门的办案场所执行。
第二款 指定居所监视居住的，除无法通知的以外，应当在执行监视居住后二十四小时以内，通知被监视居住人的家属。
第三款 被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人委托辩护人，适用本法第三十三条的规定。
第四款 人民检察院对指定居所监视居住的决定和执行是否合法实行监督。
一、第七十三条的“是”
1、严格限定指定居所的范围。指定居所执行监视居住，将导致犯罪嫌疑人、被告人游离于犯罪嫌疑人、被告人的住处或者看守所的监管，往往更加容易发生侵害犯罪嫌疑人、被告人合法权益的情况。所以该条款对此作出限制，指定居所执行仅适用于两种情形：一、犯罪嫌疑人、被告人无固定住所的；二、对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准。该种情形需满足三个条件，一是涉嫌犯罪的性质限于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪；二是在住处执行有碍侦查的；三是在程序上经过上一级人民检察院或者公安机关批准。
修改前的刑事诉讼法，指定居所执行监视居住无任何限制，所以修改后的刑诉法第七十三条在指定居所执行监视居住的问题上较于修改前明显进步。
2、通知被监视居住人的家属。指定居所监视居住的，除无法通知的以外，应当在执行监视居住后二十四小时以内，通知被监视居住人的家属。与修正案草案一相比，删除了“涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪，通知可能有碍侦查”不通知家属的规定，修正案表决前该条款的很多非议恰是因为被删除的这一点引起。根据修正案通过后的条款，被指定居所监视居住的，除无法通知的意外，一律通知被监视居住人的家属。对于在犯罪嫌疑人、被告人住所执行监视居住的，公安机关没有通知的义务。
修改前的刑事诉讼法，不管是在住所执行还是在指定居所执行监视居住，公安机关均无通知被监视居住人家属的义务，所以修改后的刑诉法第七十三条在通知被监视居住人家属的问题上较于修改前明显进步。
二、第七十三条的“非”
据前文所述，修改后的刑事诉讼法第七十三条是有明显进步的，但是这并非说该条款完美。在笔者看来，该条款的最大瑕疵在于指定居所执行监视居住缺乏有效规制，在实践中有可能导致公安机关权力滥用。
笔者在上文中已经初步指出，指定居所执行监视居住将导致被监视居住人游离于住所或者羁押场所的监管，公安机关对被监视居住人的讯问将无法得到有效的监管，容易诱发讯问过程中的不当甚至违法行为。适用指定居所的三个条件自由裁量都显得过大：涉嫌危害国家安全，容易称为一个口袋理由，被扩大解释；有碍侦查，更是一个可以轻易借用的托辞；上级检察院或者公安机关的批准，容易流于形式。
作者：邓世运律师
