法学论文
受领导指使违法履行职务是否构成犯罪
作者：邓世运 律师 时间：2016年07月29日
实践中，受领导指使、授意、强令，行为人违法履行职务或者不履行职务的案件，偶有发生。该类案件中，领导的行为固然涉嫌渎职犯罪，行为人的行为是否会涉嫌渎职犯罪？
受领导指使、授意、强令，违法履行职务或者不履行职务，行为人是否构成渎职犯罪？相关司法解释并没有明确规定。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》（以下简称《办理渎职刑事案件的解释》）第五条第一款只是规定，国家机关负责人员违法决定，或者指使、授意、强令其他国家机关工作人员违法履行职务或者不履行职务，构成刑法分则第九章规定的渎职犯罪的，应当依法追究刑事责任。
《办理渎职刑事案件的解释》第五条第二款规定，以“集体研究”形式实施的渎职犯罪，应当依照刑法分则第九章的规定追究国家机关负有责任的人员的刑事责任。对于具体执行人员，应当在综合认定其行为性质、是否提出反对意见、危害结果大小等情节的基础上决定是否追究刑事责任和应当判处的刑罚。
根据上述条款，以“集体研究”形式实施的渎职犯罪，对于具体执行人员，并非一刀切，而是“在综合认定其行为性质、是否提出反对意见、危害结果大小等情节的基础上决定是否追究刑事责任和应当判处的刑罚”。
从文义解释的角度，受领导指使、授意、强令违法履行职务或者不履行职务和以“集体研究”形式实施的渎职犯罪是不一样的，但是就目前的司法实践和笔者接触到的案例的情况看，司法机关在处理受领导指使违法履行职务的案件时，对行为人的处理，基本遵循了上述条款的规定。
以笔者近期接触到的一起滥用职权案件为例，该案涉及到法院的领导指使派出法庭的庭长违法立案，庭长再指派法官审案。审理此案的法院认为指使庭长违法立案的领导构成滥用职权罪，违法立案的庭长构成滥用职权罪，审理案件的法官，因为涉案程度的不同，有的被以滥用职权罪追究刑事责任，有的则没有被追究刑事责任。
另外，行为人执行的内容是否“明显违法”，对于认定行为人主观上是否存在故意或者重大过失，有着重要意义。公务员法第五十四条的但书也明确规定，“但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。” 因此在此类案件中，行为人执行的内容是否“明显违法”是一个非常重要的考量因素。
综上所述，受领导指使、授意、强令，违法履行职务或者不履行职务，行为人是否需要承担刑事责任，主要考虑以下因素：（1）执行的内容是否“明显违法”；（2）行为性质；（3）执行人员是否提出反对意见；（4）危害结果大小。
受领导指使、授意、强令，违法履行职务或者不履行职务，行为人是否构成渎职犯罪？相关司法解释并没有明确规定。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》（以下简称《办理渎职刑事案件的解释》）第五条第一款只是规定，国家机关负责人员违法决定，或者指使、授意、强令其他国家机关工作人员违法履行职务或者不履行职务，构成刑法分则第九章规定的渎职犯罪的，应当依法追究刑事责任。
《办理渎职刑事案件的解释》第五条第二款规定，以“集体研究”形式实施的渎职犯罪，应当依照刑法分则第九章的规定追究国家机关负有责任的人员的刑事责任。对于具体执行人员，应当在综合认定其行为性质、是否提出反对意见、危害结果大小等情节的基础上决定是否追究刑事责任和应当判处的刑罚。
根据上述条款，以“集体研究”形式实施的渎职犯罪，对于具体执行人员，并非一刀切，而是“在综合认定其行为性质、是否提出反对意见、危害结果大小等情节的基础上决定是否追究刑事责任和应当判处的刑罚”。
从文义解释的角度，受领导指使、授意、强令违法履行职务或者不履行职务和以“集体研究”形式实施的渎职犯罪是不一样的，但是就目前的司法实践和笔者接触到的案例的情况看，司法机关在处理受领导指使违法履行职务的案件时，对行为人的处理，基本遵循了上述条款的规定。
以笔者近期接触到的一起滥用职权案件为例，该案涉及到法院的领导指使派出法庭的庭长违法立案，庭长再指派法官审案。审理此案的法院认为指使庭长违法立案的领导构成滥用职权罪，违法立案的庭长构成滥用职权罪，审理案件的法官，因为涉案程度的不同，有的被以滥用职权罪追究刑事责任，有的则没有被追究刑事责任。
另外，行为人执行的内容是否“明显违法”，对于认定行为人主观上是否存在故意或者重大过失，有着重要意义。公务员法第五十四条的但书也明确规定，“但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。” 因此在此类案件中，行为人执行的内容是否“明显违法”是一个非常重要的考量因素。
综上所述，受领导指使、授意、强令，违法履行职务或者不履行职务，行为人是否需要承担刑事责任，主要考虑以下因素：（1）执行的内容是否“明显违法”；（2）行为性质；（3）执行人员是否提出反对意见；（4）危害结果大小。
