法学论文
创建微信红包群赌博如何定性
作者：邓世运 律师 时间：2016年07月31日
原本是移动社交和网络娱乐相结合的微信抢红包活动， 经由一些人不断“创新”玩法，已经滑向了一种新型的网络犯罪，这就是微信红包赌博。利用微信红包进行赌博，一般由发起人先创建微信群，然后拉人入群，参照赌博的方式抢红包。这种创建微信红包群进行赌博的行为，应该如何定性？
根据法律规定和司法实践，就案件的不同情况，创建微信红包群进行赌博的行为的定性分为四种：
定性一：涉嫌开设赌场罪《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2010年）规定，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。
严格意义上讲，微信群不是网站，但就目前的相关判例看，司法机关对司法解释中的“赌博网站”进行了扩张解释，将“赌博网站”的外延扩张到用于赌博的微信群。所以，在一些案件中，创建微信红包群进行赌博的行为被认定为“开设赌场”。
定性二：涉嫌赌博罪《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2005年）第一条规定，以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”：（一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；（二）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；（三）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；（四）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。
创建微信红包群进行赌博的行为，也可能被认定为聚众赌博，符合上述司法解释的规定的，将构成赌博罪。
为什么同是创建微信红包群进行赌博的行为，行为人的定性却有开设赌场罪和赌博罪之分，因为案件的具体情况不同，行为人触犯的犯罪构成也可能不同。具体到个案中，创建微信群赌博是构成开设赌场罪，还是构成赌博罪（聚众赌博），涉及到开设赌场和聚众赌博的区分，可以查阅邓世运律师的文章《聚众赌博和开设赌场的区别》。
定性三：涉嫌行政违法从《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2005年）第一条的规定可知，以营利为目的聚众赌博，只有组织的人数、抽头渔利数额、赌资数额达到规定的情形，才构成赌博罪，否则只属于行政违法。
《治安管理处罚法》第七十条规定，以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。
定性四：不属于违法犯罪根据司法解释规定，不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。
平时在亲友微信群中，尤其是春节期间，发抢红包属于娱乐活动，不以营利为目的，因此不属于违法犯罪，不认定为赌博行为。
综上所述，对于创建微信红包群赌博的行为，必须研究分析案件的具体情况，才可以准确定性。在处理该类案件时，一定要严格把握法律和司法解释的相关规定，避免将聚众赌博作为开设赌场处理，更不能将涉嫌行政违法或者不属于违法犯罪的情形作犯罪处理。
根据法律规定和司法实践，就案件的不同情况，创建微信红包群进行赌博的行为的定性分为四种：
定性一：涉嫌开设赌场罪《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2010年）规定，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。
严格意义上讲，微信群不是网站，但就目前的相关判例看，司法机关对司法解释中的“赌博网站”进行了扩张解释，将“赌博网站”的外延扩张到用于赌博的微信群。所以，在一些案件中，创建微信红包群进行赌博的行为被认定为“开设赌场”。
定性二：涉嫌赌博罪《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2005年）第一条规定，以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”：（一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；（二）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；（三）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；（四）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。
创建微信红包群进行赌博的行为，也可能被认定为聚众赌博，符合上述司法解释的规定的，将构成赌博罪。
为什么同是创建微信红包群进行赌博的行为，行为人的定性却有开设赌场罪和赌博罪之分，因为案件的具体情况不同，行为人触犯的犯罪构成也可能不同。具体到个案中，创建微信群赌博是构成开设赌场罪，还是构成赌博罪（聚众赌博），涉及到开设赌场和聚众赌博的区分，可以查阅邓世运律师的文章《聚众赌博和开设赌场的区别》。
定性三：涉嫌行政违法从《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2005年）第一条的规定可知，以营利为目的聚众赌博，只有组织的人数、抽头渔利数额、赌资数额达到规定的情形，才构成赌博罪，否则只属于行政违法。
《治安管理处罚法》第七十条规定，以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。
定性四：不属于违法犯罪根据司法解释规定，不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。
平时在亲友微信群中，尤其是春节期间，发抢红包属于娱乐活动，不以营利为目的，因此不属于违法犯罪，不认定为赌博行为。
综上所述，对于创建微信红包群赌博的行为，必须研究分析案件的具体情况，才可以准确定性。在处理该类案件时，一定要严格把握法律和司法解释的相关规定，避免将聚众赌博作为开设赌场处理，更不能将涉嫌行政违法或者不属于违法犯罪的情形作犯罪处理。
