法学论文
试论和谐社会语境下我国刑事和解制度之构建
作者：刘小平 律师 时间：2010年05月19日
[内容提要]在西方国家适用已有时日的刑事和解制度，近年来，也引起了我国法学理论界的广泛讨论和法律实务界的积极探索。这一突破传统法治价值取向的司法制度符合以人为本、和谐有序的现代法治理念与构建社会主义和谐社会的现实需要，是我国司法改革和法治进步的必然要求。本文在对刑事和解制度确立的意义和可行性进行分析的基础上，就构建符合中国特色社会主义实际的刑事和解法律制度略陈己见。
[关键词]和谐社会 刑事和解 必要性 可行性 构建
和谐是社会文明进步的重要特征，是社会关系、人文关系、人与自然关系协调发展的理想境界。在推进有中国特色的社会主义建设事业的历史征途中，举世瞩目的党的十六届六中全会通过了《关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》，提出：“要科学分析影响我国社会和谐的矛盾和问题及其产生的原因，更加积极主动地正视矛盾、化解矛盾，最大限度地增加和谐因素，最大限度地减少不和谐的因素，不断促进社会和谐”。充分履行法律监督职能，有效地遏制、预防和减少犯罪，促进社会和谐是检察机关义不容辞的责任。更新执法理念、改进执法方式、提高执法效果，运用法律手段化解社会矛盾、调整社会关系、保护合法权益是检察机关回应和谐社会建设的当务之急。目前，在许多省、市实行的刑事和解制度便是检察机关服务和谐社会构建的重大举措。
刑事和解制度作为一种恢复性司法制度自上个世纪70年代在西方一些国家适用以来，随着世界刑事司法轻刑化的发展趋势，该制度已被众多的国家和地区所采用。这一具有异域特色的刑事制度在我国司法领域虽已移植，其前景如何，引起了我国法学界的广泛关注和热烈探讨。本文拟就刑事和解制度构建的现实意义、可行性以及如何构建我国的刑事和解制度略抒已见。
一、刑事和解制度之内涵
刑事和解，又称被害人与加害人会议、当事人调停或恢复正义会商、被害人与加害人和解，指在刑事诉讼过程中，犯罪嫌疑人、被告人以认罪、具结悔过、赔偿、道歉等方式得到被害人的谅解后，双方达成和解协议并经司法机关认可，从而不再追究加害人刑事责任或者对其从轻处罚的一种案件处理制度。它是恢复性司法理念下的一种产物，不同于报应性刑罚仅通过对犯罪分子人身自由的限制来惩罚和打击犯罪，是一种“有害的正义”、“减法的正义”，而是以被害人的利益保护、修复被损害的社会关系和加害人顺利回归社会为目标，旨在弥补传统刑事司法忽视被害人利益的不足，促进了被害人、加害人及公共利益保护的价值平衡。它不仅顾及被害人对于加害人的报应需要，而且注重被害恢复的需要，包括物质恢复与心理恢复这两方面的内容，兼顾了公正与效率价值，是“无害的正义”、“加法的正义”；刑事和解与刑事诉讼中的调解仅限于自诉案件不同，其范围可以扩大到许多刑事案件；刑事和解也有别于“私了”，“私了”是不进入诉讼程序的当事人自己的一种处分，刑事和解是在刑事诉讼过程中一种案件的处理方式，实现了公权力和私权力的有机契合。
二、构建刑事和解制度之现实意义
刑事和解的重要价值在于使受到破坏的社会关系得以恢复，人与人之间的关系趋向和谐，在构建社会主义和谐社会的进程中，其积极的现实意义日益彰显。
（一）有利于被害人权益的切实保护
传统的刑事司法理论认为，犯罪是犯罪分子反对统治关系的斗争，是对国家利益的侵害，由国家行使公权，对犯罪分子进行追究，施以刑罚，不允许和解，而真正受到犯罪侵害的被害人几乎被排除在刑事诉讼之外，其诉求被忽视。而刑事和解增强了被害人在解决刑事纠纷中的主动权和决定权，围绕被害人利益保护这个核心问题，以加害人的如实认罪和真诚悔罪为前提，使得被害人在与加害人面对面的交流中，让犯罪分子明白其加害行为给被害人的身心健康和财产利益造成的危害，也让被害人能够了解加害人的犯罪动机，接受加害人的道歉和经济赔偿，及时弥补被害人的财产损失，修复被害人的精神损失，减轻被害人的恐慌、焦虑等心理，尽快恢复正常的生产和生活。
（二）有利于犯罪分子的再社会化
刑事和解使犯罪分子因为真诚悔罪和积极赔偿而获得了被害人的谅解，不再受到刑事追究或者得以从轻处罚。这样，犯罪分子充分体验到社会和他人的宽容和温暖，更加切实地感受到自己行为给他人、给社会带来的恶劣影响，从内心深处对自己的犯罪行为进行否定；避免了犯罪分子因被监禁受其他被监管人员的“污染”再犯罪；避免了犯罪分子因入狱而家庭破裂的隐忧；避免了犯罪分子经长期监禁后被释放对社会的疏远感和不适应感。这些都有利于犯罪分子洗心革面、重新做人、顺利回归社会。近年来，某区检察院积极探索实施刑事和解机制办理轻微刑事犯罪案件和未成年人涉嫌犯罪的案件176件，其中非刑罚化案18件，处刑轻缓化案158件，教育挽救未成年人89人，相关涉案人员回归社会后，无一人重新犯罪，其中14名刑事污点被限制公开的涉案未成年人顺利就业，27人顺利复学。
（三）有利于诉讼经济
诉讼经济是现代法治的重要原则。我国正处在社会转型时期，面对复杂的内外环境，利益格局的调整，刑事案件仍呈上升趋势，特别是轻微刑事案件的比例越来越高，国家的司法资源是有限的。如何在有限的司法资源与不断增长的刑事案件的处理中求得司法手段的最大效益无疑是司法活动重要的价值追求。而刑事和解使被害人与加害人都不需要特别的物质或精力上的准备而进行坦诚交流，案件承办人可以快速地确认符合被害人和加害人双方利益且不损害公共利益的和解结果，对案件作出及时的处理，司法机关能够更加有效地集中人、财、物资源，重点处置对社会秩序造成严重破坏、社会影响大的案件；不必过多地动用监禁刑，也避免了轻微刑事案件的犯罪分子因为被监禁受到“交叉感染”，出狱后可能再次走上犯罪道路而被再次入狱的现实危险。这样，大大减少了诉讼程序成本和羁押成本，实现了司法资源的最大节约。
（四）有利于社会和谐
和谐社会是民主法治、安定有序、人与人之间以及人与自然之间和谐相处的社会，刑事冲突是与和谐格格不入的。刑事和解与以往对于被犯罪破坏的社会关系仅仅通过打击犯罪进行表象恢复不同，更多地融进了人文关怀，注重发挥被害人与加害人在解决刑事矛盾中的能动作用，为双方营造了对话的氛围与空间，使被害人的精神利益和财产利益得到了有效的修复，化解了被害人因报应心理的驱使而采取报复手段的危险，加害人因为能够认罪悔罪并积极承担责任得到了被害人的谅解而获得了从轻处罚，甚至不必失去人身自由，不必中止学业或工作，使加害人及其亲属感受到时刑法的宽宥和社会的温情，受到破坏的社会关系以最少的资源耗费、最短的时间得到了被害人、加害人和其他有关人员积极的、全面的共同修复，从而恢复了社会关系的稳定与和谐。
三、构建刑事和解制度之可行性
刑事和解制度折射了现代民主与法治理性的光芒，业已成为世界轻刑化思想和实践的重要组成部分，在中国的构建也具有积极意义，但这一产于异土的制度在中国的成功移植关键在于我国具备了引进和实施该制度的坚实基础。
（一）和合文化是刑事和解的文化基础
中国是一个有五千年历史的文明古国，“以和为贵”、“天一合人”是中国传统文化的精髓。这种文化浸润到社会关系的调整和社会矛盾的解决方面，便是“无讼”。诉讼被认为是破坏社会和谐的极端方式，调解就成了解决纠纷最常用的方式。“如果说无讼是中国古代政治与法制建设的价值取向，那么调处则是实现无讼、息讼的重要手段之一。这在中国古代是由来已久的，不仅积累了丰富的经验，而且形成了整套的制度，是世界法制史上少有的”；抗战时期，陕甘宁边区着力于调解的“马锡五办案方式”备受推崇；现阶段，在刑事自诉和民事案件的办理中，人民法院依法通过调解平息矛盾、化解纷争；我国的人民调解制度更是得到了美国等许多国家的高度肯定便予以借鉴，可见，我国构建刑事和解制度的文化基础是很深厚的。
（二）当事人合意是刑事和解的现实基础
在相当多的刑事案件中，被害人最关心的倒不是追究加害人的刑事责任，甚至是不愿意追究加害人的刑事责任，特别是因邻里纠纷或家族纠纷引发的轻微伤害案件，更是希望通过纠纷的妥善解决，心灵得到抚慰，损失得到赔偿；加害人最关心的问题就是通过赔偿被害人的经济损失求得被害人的谅解，从而可以减轻自己的刑罚。如果加害人既要被判刑，又要承担民事赔偿，由于缺乏从轻处罚的动力，加害人不愿主动赔偿，即使有法院的判决，被害人的民事求偿权也往往难于兑现。有资料显示，在审查起诉过程中，相当一部分轻微刑事案件采取公诉方式进行处理，被害人民事赔偿请求权难以实现；而采取不起诉或撤案方式处理，被害人民事赔偿请求权则基本实现。现实生活中也不少见这样的例子例：由于邻里纠纷引发的轻微伤害案件，在居委会、村委会或双方信任的其他人员的调解下，加害方主动承认错误并赔偿损失，获得受害方谅解后，受害人往往也就不再进行伤情鉴定，追究对方的刑事责任了。可见，刑事和解是许多案件中被害人与加害人的共同取向。
（三）现代法治是刑事和解的法律基础
现代法治倡导契约自由、人权至上。随着现代刑事司法理念对刑罚报应论的否弃和对刑罚预防论的趋同，轻刑化日益成为当今世界性的趋势和潮流，越来越多的辩诉交易、保安处分、社会处遇等刑事和解模式取代了重刑主义。我国《刑法》和《刑事诉讼法》规定的刑事司法的职能是：打击犯罪，保护人民群众的合法权益、保障国家财产和利益不受侵犯，教育公民自觉遵守法律、预防和减少犯罪的发生，调整和修复被破坏的社会关系，维护正常的社会关系和社会秩序，与现代法治理念不谋而合，共同铸就了我国刑事和解的法律基础。
四、构建我国刑事和解制度之设想
刑事和解与我国传统文化和司法实践的一脉相承、与世界恢复性司法潮流的悄然对接、与和谐社会主题的完美契合，为刑事和解制度在我国的确立奠定了坚实的基础，刑事和解在我国北京、上海、江苏、湖南等许多省市的成功实践为刑事和解制度的构建积累了丰富的经验。现代社会是法治社会，法治的前提是有法可依，但在我国法律中仍缺乏有力的关于刑事和解的法律依据，构建统一的、明确的刑事和解法律制度已势在必行。
（一）适用对象和范围
适用对象为未成年犯罪嫌疑人以及成年犯罪嫌疑人中的过失犯、初犯、偶犯。对未成年人适用刑事和解是各国通例，也是刑事司法国际准则对少年司法特殊要求的具体化。成年犯罪嫌疑人中的过失犯、初犯、偶犯，其犯罪的主观恶性不深，教育改造的难度不大，从加害恢复的角度，有理由将他们确定为刑事和解的对象。
适用范围为：一是依照刑法判处3年以下有期徒刑、拘役、管制的案件或者缓刑、单处罚金、资格刑的犯罪情节轻微的刑事案件；二是对被告人侵犯公民人身权利、民主权利或侵犯财产罪可能判处3年以上有期徒刑，但具有法定的从轻、减轻或者免除处罚的情节，可能判处3年以下有期徒刑的案件。犯罪情节恶劣、重罪、累犯及应当数罪并罚的案件，不适用和解。
（二）适用条件
一是应以加害人的有罪答辩和双方自愿为前提。有罪答辩意味着加害人能够真诚地认罪悔罪，才能畅通加害人与被害人的情感疏通的渠道，如果没有加害人有罪答辩的先决条件，或者当事人的参与是基于强迫、威胁、引诱，则根本无法达到预期效果和价值目标；二是应以案件事实清楚、证据确实充分为条件，并查明：加害人主观恶性小、客观危害轻微而具有可容忍性，适用刑事和解后加害人确实“不致再危害社会”；三是待适用的案件符合刑事和解制度的适用对象和范围。
（三）运作程序
刑事和解制度的适用应在审查起诉阶段由被害人、加害人及其各自的诉讼代理人或检察机关提出。公诉部门在接受提请后，应当认真审查是否适用刑事和解制度的事实材料：加害人是否承认犯罪及其悔悟程度，被害人愿意参与刑事和解的具体原因，案件的种类及其特点，以及侦查部门的倾向意见。经审查，如果符合规定，即适用刑事和解制度，反之则按照正常公诉程序进行处理。
之所以选择审查起诉阶段进行刑事和解是因为：其一、与侦查阶段犯罪事实尚未查清，且公安机关不具有犯罪的刑罚处置职能，当事人“和解”后公安机关撤案，没有现实的法律依据不同，审查起诉阶段已将犯罪事实查清，只要符合和解案件条件规定，进行和解有依据，可防止因事实不清而导致刑事和解程序未完结而启动其他刑事诉讼程序过度处罚的弊端；其二、审判阶段，对公诉案件而言，既然检察机关提起公诉就不应当和解，否则势必影响国家公诉权的严肃性，退一步讲，即便可以和解，时机已不如审查起诉阶段；执行阶段，法院已做出了确定判决，和解对加害人没有任何意义，亦不符合诉讼经济原则。其三、检察机关具有监督刑事和解制度运行的宪法职权。
具体运作，可以采取类似于听证的方式。由检察官主持，加害人及其代理人或监护人、亲属，受害人及其代理人或监护人、亲属，加害人所在社区（村、单位）或就读学校人员以及承办案件的侦查机关（部门）人员参与，通过听取被害人陈述和加害人认错与道歉以及侦查部门的相关意见，然后进行协商，并制作和解协议书，其内容包括：1、向被害人道歉；2、立悔过书：3、向被害人支付相当数额的财产或非财产上的损害赔偿； 4、向政府或指定的公益机构支付一定的损害赔偿； 5、向指定社区提供一定的义务劳务：6、保护被害人安全的义务：7、预防再犯所为的义务：8、终止对加害人刑事追究等。
和解协议达成后，检察机关根据刑事和解制度的相关规定以及调解协议书内容，做出不起诉决定或者建议侦查机关（部门）撤案；已经起诉的，建议法院从轻、减轻处罚。
实施刑事和解以后，必须关注犯罪者的矫治和回归工作，社区、学校、单位、家庭等各方要重视恢复环境的建设，对刑事和解中的加害人进行监督管理，不能出现“一放了之”的倾向。在犯罪人违反刑事和解协议、逃避责任的情况下，社区可向司法机关申述，要求启动司法程序。
刑事和解制度是现代法治的产物，是构建和谐社会的有效途径。但这一制度并非完美无缺：和解协议的不及时履行会导致司法资源的进一步浪费；经济赔偿作为刑事和解的重要条件，可能出现有钱人故意犯罪却被免于追究、没钱人过失犯罪却被送上法庭的情况，还有“同罪异罚”情形的出现有违“法律面前人人平等”的基本原则；一些司法人员可能利用这一制度，曲解法律、出入人罪，造成新的司法不公。这些都是与刑事和解服务和谐社会的初衷背道而驰的，不得不引起我们认真考量、谨慎而为。
【参考文献】
1、《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》，人民出版社2006年10月第一版
2、王俊杰：《刑诉法修改应建立刑事和解制度》，《民主与法制时报》，2007年5月28日A16版前沿
3、《轻微刑事案件和解制度应当慎行》，温国鹏，法制教育网
4、谭义斌：《刑事和解与和谐社会》，
5、吴国贵：《刑事和解制度化法思想及其权源理论探讨——刑法权之裁量权配置》，中国法律信息网
6、黄京平：《和谐社会构建中的刑事和解探讨》，中国刑事法律网
[注：该文系刘小平律师原创，未经许可，请勿转载。]
律师资料
刘小平律师
电话：13507328…
