法学论文
对新《国家赔偿法》的探析
作者：冯翠华 律师 时间：2018年05月16日
内容提要：2010年4月29日，十一届全国人大常委会第十四次会议通过了共27条关于修改国家赔偿法的决定。这是自《中华人民共和国国家赔偿法》1995年1月1日正式实施15年来的首次修改。这次修改涉及到赔偿归责原则、赔偿范围、赔偿程序、赔偿标准等多个方面，亮点突出，但仍然存在一些不合理、不完善之处。本文将对国家赔偿法的一般理论、新国家赔偿法的创新之处进行分析，从而提出一些完善意见。
关键词：国家赔偿 归责原则 精神赔偿 赔偿范围
《中华人民共和国国家赔偿法》于1994年5月12日由八届全国人大常委会第七次会议通过，1995年1月1日正式实施，并于今年4月29日十一届全国人大常委会第十四次会议审议通过了27条修改的决定。《国家赔偿法》这次的修改，是我国社会主义民主法制建设当中的一件大事，在我国的民主法制实践中具有重要的意义。这次修改扩大了国家赔偿的范围，提高了赔偿标准，明确了精神损害赔偿，顺畅了赔偿程序……可谓是亮点突出，进步很大。然而,由于受立法客观条件的制约,今天这部法律仍存在一些不合理、不完善的地方。本文仅就新《国家赔偿法》中创新之处和存在的几个问题发表笔者的点滴浅见。
一、 国家赔偿法概述
（1）国家赔偿法的概念和功能
国家赔偿法是具体规定国家机关和国家工作人员行使职权对公民、法人和其他组织的合法权益造成损害，国家机关如何承担赔偿责任，受害人如何向国家机关请求赔偿的法律，是集实体规范与程序规范为一体的法律。根据新《国家赔偿法》第一条规定“保障公民、法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的权利，促进国家机关依法行使职权，根据宪法，制定本法”可以看出国家赔偿法是落实宪法的需要，它有利于保障公民、法人和其他组织依法取得国家赔偿的权利，国家赔偿法可以有效地监督和促进国家机关及其工作人员依法行使职权与履行职责。
（2）国家赔偿法的性质
国家赔偿法的性质是指国家赔偿法在国家的法律体系中所处的位置，或者说，国家赔偿法在国家法律体系中属于何种部门法。由于各国国家赔偿法产生的历史背景不同，加之各国法律传统的差异，因此，对国家赔偿法的性质有不同的认识。我国国家赔偿法的性质是法学家们长期争论的问题，大体概括为四种种学说：（一）宪法性法律说；（二）私法说；（三）公法说；（四）兼容说。笔者认为采兼容说较为适宜。因为从我国国家赔偿法内容来看它既有实体法性质，又有程序法性质；既有行政法性质，又有刑事法律性质；既有普通法性质，又有特别法性质。
二、新国家赔偿法的突破与创新
（一）国家赔偿的归责原则从单一走向了多元
国家赔偿的归责原则,就是确定以什么标准确认国家对其侵权行为承担赔偿责任，它是国家所应承担赔偿责任的现实法律依据，是认定以侵权行为为承担责任的标杆，是解决以什么标准识别和判断国家对侵权损害负责的关键因素。
95年的《国家赔偿法》第二条确定的是单一的违法责任原则，即国家赔偿的范围只限于行政机关或司法机关的违法行为，也就是只有在国家机关及其工作人员违法侵权的情况下才承担赔偿责任，对国家机关及其工作人员存在的主客观过错，给公民造成的实际损害，国家承担赔偿责任的前提是视其行为有没有构成违法，只要不违法，就不可能承担法律赔偿责任。但面对今天样态繁多、性质各异的国家侵权行为，违法归责原则显然不能完全调整其赔偿责任。国外关于国家赔偿的归责原则,主要有过错原则、无过错原则和违法责任原则三种。我国在制定《国家赔偿法》时之所以确立违法责任原则，主要是考虑到违法责任标准易于掌握，赔偿范围适度。但现在看来，违法责任范围过于狭窄，将行政机关或司法机关虽不违法但却明显不当行为的赔偿责任排除在外，显然不利于保护公民、法人和其他组织获得赔偿的权利。司法实践中存在的超期羁押、轻罪重判等却不予赔偿的情况，当事人纠缠不休，机关之间摩擦不断，法理依据讲不清楚，严重影响着国家赔偿立法宗旨的实现。
修订后的《国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”与原《国家赔偿法》第二条相比较，将“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权”修改为“国家机关和国家机关工作人员行使职权”。看似很简单地去掉了“违法”二字，却意味着我国国家赔偿归责原则的重大进步，可以说，修改后的国家赔偿法确立了多元的归责原则。
其一，违法归责原则。违法归责原则，即国家只对违法行使职权的行为才承担赔偿责任。违法归责原则中的“法”是指现行有效的一切法律规范和法律的基本原则。既包括实体法，也包括程序法，既包括法律、法规和其他具有普遍约束力的规范性文件，也包括法的基本原则和精神。结合《国家赔偿法》相关规定，该法第三条、第四条、第十七条的（一）、（四）、（五）项和第十八条的第（一）条是适用违法归责原则。
其二，结果归责原则。
结果归责原则的基本含义是，如果错误的刑事强制措施或者错误执行刑罚被后来的裁判改正，只要公民因刑事强制措施或刑罚的执行遭受损害，国家即承担赔偿责任，而不问国家工作人员主观上是否存在故意或过失。值得注意的是，本次国家赔偿法修改，只是部分确立了结果归责原则。根据《国家赔偿法》第十七条、第十八条的规定，结果归责原则的适用范围包括行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时侵犯人身权、财产权的下列情形：第一，对公民采取逮捕措施后，决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的；第二，依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚（限制人身权的刑罚）已经执行的；第三，依照审判监督程序再审改判无罪，原判罚金、没收财产已经执行的。对于刑事拘留措施，根据《国家赔偿法》第17条第（一）项的规定，适用违法归责原则，只有当刑事司法机关违反刑事诉讼法的规定对公民采取拘留措施的，或者依拘留时间超过刑事诉讼法规定的时限的，国家方承担赔偿责任。
从单一的违法归责原则，到违法归责原则和结果归责原则相结合，我们看到了本次《国家赔偿法》修改的进步。
（二）实行举证责任倒置
举证责任，又称证明责任，是指当事人对自已提出的主张有提供证据进行证明的责任，当待证事实真伪不明时由依法负有证明责任的人承担不利后果。新《国家赔偿法》第二十六条第二款规定“被羁押人在羁押期间死亡或者丧失行为能力的，赔偿义务机关的行为与被羁押人的死亡或者丧失行为能力是否存在因果关系，赔偿义务机关应当提供证据”。它明确了赔偿请求人和赔偿义务机关的举证责任，这在原来的法律中是没有作出明确规定的。
去年以来，“躲猫猫”以及“喝水死”、“睡觉死”、“洗脸死”等非正常死亡事件时有发生，社会公众反应强烈。正是这些非正常死亡事件的发生，促使立法机关在修正案草案中加上了这一条。对于这些非正常死亡事件的赔偿，以前的做法是，要由受害人及其家属自己举证,证明羁押机关有责任。结合我国现实状况，羁押阶段证据绝大多数是掌握在国家机关手中，让一个被羁押的人去证明自己的损失是由一个比自己强势的主体所造成是相当的困难。按照新的规定，在被行政拘留或者羁押期间,公民如果死亡或者丧失了行为能力，有关机关就要负举证责任。如果不能证明公民死于自杀、自残等自身原因，则有关机关就要负责，就要给予赔偿。
举证责任倒置的意义主要体现在两个方面：一是对于防止刑讯逼供、防止牢头狱霸虐待嫌疑人有重要意义。嫌疑人一旦在被羁押期间死亡或者丧失行为能力，赔偿义务机关除非证明自己的行为与被羁押人的死亡或者丧失行为能力不存在因果关系，否则就要进行赔偿，这显然有利于切实保护嫌疑人的合法权益。二是有利于改进我国的羁押制度。现在监所都要求安装监控设备，但有的地方为了不赔偿往往不装，或者只在部分地方安装，还有的会举出摄像头损坏、失灵等说法。现在新修订的《国家赔偿法》重新配置了举证责任，就使得羁押场所有动力去积极安装、维护电子摄像等监控设备。如果嫌疑人死亡确实是因自身原因死亡，在有摄像头能证明的情况下，就可以减轻羁押机关的举证责任。
（三）赔偿标准提高，首提精神损害赔偿
（1）提高赔偿标准。这次新《国家赔偿法》对侵犯公民身体健康赔偿金提高了以下赔偿标准：造成身体伤害的增加了护理费的赔偿；造成部分或者全部丧失劳动能力的，增加了护理费、残疾生活辅助具费、康复费等因残疾而增加的必要支出和继续治疗所必需的费用的赔偿，并删除了对造成部分丧失劳动能力赔偿金残疾赔偿金最高额不超过国家上年度职工年平均工资的十倍的规定；对于生活费的发放标准，参照当地最低生活保障标准执行，而不再是参照当地民政部门有关生活救济的规定办理。对侵犯公民财产权的赔偿金做出下列修改，“财产已经拍卖或者变卖的，给付拍卖或者变卖所得的价款；变卖的价款明显低于财产价值的，应当支付相应的赔偿金，并增加一条“返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息”。这些修改加大了国家赔偿的力度，从而在更大程度上安抚受害人及其家属。
(2)明确了精神损害赔偿。原来《国家赔偿法》没有关于精神损害赔偿的规定。实践中，不少赔偿请求人也要求赔偿义务机关支付精神损害赔偿金。但囿于法律对此没有规定，他们的要求很少得到满足。如胥敬祥就因为“提出的精神损害抚慰金不属于国家赔偿法规定的赔偿范围”而遭到拒绝。但是，国家机关及其工作人员违法侵害公民的人身自由及生命健康权，同样会对受害人造成精神损害。修改后的《国家赔偿法》第三十五条规定，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。《国家赔偿法》完成15年来的首次修改规定羁押期间人身损害应获赔精神损害赔偿，无疑是一个很大的进步。
（四）赔偿范围更加完善，
国家赔偿的范围是指国家承担赔偿责任的事项范围，也是受害人赔偿请求权的范围。95年的《国家赔偿法》的赔偿范围较窄，司法赔偿范围尤其狭窄，因而扩大赔偿范围成了这次国家赔偿法修改不容回避的问题。原来的《国家赔偿法》采用了违法归责原则，即只有国家机关或工作人员违法了，才能纳入国家赔偿范围，这就造成了国家赔偿范围过窄。这次修改，删去了“违法行使职权”的前提，规定“有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的”，受害人有权取得赔偿。
(1)完善了国家机关及其工作人员行使职权造成公民身体伤害或者死亡的国家赔偿。原来的国家赔偿法第三条第三项和第十五条第四项规定，以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的，受害人有取得赔偿的权利。这一规定没有明确受到虐待以及监管人员放纵他人实施殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的情形，国家是否承担赔偿责任。而造成公民身体伤害或者死亡的原因中，因监管人员虐待，或者放纵他人实施殴打、虐待等行为占有相当比例，因此新法将虐待、放纵他人殴打、虐待等行为纳入赔偿范围。
（2）完善了采取刑事拘留、逮捕措施侵犯人身权的国家赔偿。原来的《国家赔偿法》第十五条第一项和第二项对错误拘留、错误逮捕造成损害的国家赔偿作了规定。但是，在实践中由于对什么是错误拘留和逮捕，在执行和理解上存在不同认识，影响了对赔偿请求的处理。本次修改根据刑事拘留和逮捕的不同性质，区别情形作了修改完善。“违反刑事诉讼法的规定对公民采取拘留措施的，或者依照刑事诉讼法规定的条件和程序对公民采取拘留措施，但是拘留时间超过刑事诉讼法规定的时限，其后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的”，“对公民采取逮捕措施后，决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的”，受害人有取得赔偿的权利。
（五）赔偿程序更畅通，更具可操作性
原来的《国家赔偿法》规定，赔偿请求人要求国家赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，由赔偿义务机关对赔偿请求中涉及的行为是否违法进行确认。但是在实践中，有的赔偿义务机关以各种理由不确认或者对确认申请拖延不办，申请人向上一级机关申诉又往往行不通。这样就变相剥夺了当事人提出赔偿请求的权利。这次修改使得赔偿请求的渠道更加畅通。它取消了国家赔偿中的确认程序。按照修改后的《国家赔偿法》的规定，赔偿请求人向赔偿义务机关提出赔偿请求，赔偿义务机关应当在两个月内作出赔偿决定。如果没有按照法定期限作出赔偿决定或者当事人对赔偿决定有异议，可以向上一级国家机关提出复议。如果对复议结果不服，还可以向人民法院的赔偿委员会提出赔偿请求，这样从程序上保障了赔偿请求人的救济权利。
此外，国家赔偿程序的操作性也更强了。原来的《国家赔偿法》对行政、刑事赔偿程序仅作了原则性规定，这给赔偿请求人带来了不少麻烦，这种局面将随着法律的修改而改观。如修改后的《国家赔偿法》第十二条规定，赔偿义务机关收到赔偿申请书，应当出具加盖本行政机关专用印章并注明收讫日期的书面凭证；对申请材料不齐全的，应当当场或者在五日内一次性告知赔偿请求人需要补正的全部内容。第二十七条规定，人民法院赔偿委员会处理赔偿请求，采取书面审查的办法。必要时，可以向有关单位和人员调查情况、收集证据。赔偿请求人与赔偿义务机关对损害事实及因果关系有争议的，赔偿委员会可以听取赔偿请求人和赔偿义务机关的陈述和申辩，并可以进行质证。第二十八条规定，人民法院赔偿委员会应当自收到赔偿申请之日起三个月内作出决定；属于疑难、复杂、重大案件的，经本院院长批准，可以延长三个月……这些具体操作程序的规定在95年的国家赔偿法中是不曾有的，种种细致规定让赔偿申请走得更加顺畅。
（六）赔偿费用支付有保障
这次《国家赔偿法》的修改对于保障国家赔偿费用的支付方面，也作了进一步完善。能不能真正拿到赔偿金，是赔偿请求人最为关心的问题。在《国家赔偿法》实施十多年的过程中，在这方面存在一些问题，主要是我国一些比较贫困的县，在财政预算中没有把国家赔偿的费用列进去。另外，国务院出台的国家赔偿费用管理办法中规定，赔偿经费先由赔偿义务机关垫付，垫付之后再由国家财政进行支付。但是在实际运作过程中，由于近年来财政预算体制改革不断推进，部门预算细化，实际上国家机关没有垫付资金。
这次修改规定了国家赔偿的费用要列入各级财政预算，对于支付的环节，这次也规定得比较明确。赔偿请求人可以拿着相应的法律文书，如赔偿决定书、调解书直接向赔偿义务机关申请支付赔偿金，赔偿义务机关一定要在七日内向财政部门提出支付的申请，财政部门要在十五日内支付赔偿金，这样就使得赔偿费用的管理和支付更加完善。我相信，通过这样一系列修改，回应了在修改过程中各方面提出的关于国家赔偿在实施过程中的一些问题，可以促进国家赔偿迈上一个新的台阶。
三、对继续完善《国家赔偿法》的建议
（一）明确精神赔偿的意义也很重大，但仍应细化一些，以便于执行
新的《国家赔偿法》虽然规定了国家机关及其工作人员因侵权致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。但是对如何进行精神赔偿，以及精神赔偿标准都没有规定，因此太过于原则、笼统，不利于赔偿程序的顺利执行。目前，我国民事案件中已经有精神损害赔偿的案例了，行政赔偿、刑事赔偿在精神损害这一块跟民事赔偿的区别不是很大，在国家赔偿未作出具体规定之前可以适用民事案件精神损害赔偿的一些规则对国家赔偿中的精神赔偿进行操作。
（二）增加惩罚性赔偿制度
国家赔偿有补偿性赔偿和惩罚性赔偿。现行国家赔偿立法考虑到国家赔偿要解决的主要问题是规范国家机关的行为，使其职务行为纳入正规轨道，而不是对受害人给予完全充分的损害赔偿。而且国家行政机关和司法机关的执法、司法水平整体不高，如果马上采用惩罚性标准，会感到难以承受和适应，难以达到逐步提高执法、司法水平的目的。因此我国国家赔偿在现阶段还是采取补偿性标准。
但是赔偿不能以生存权保障为原则，在国家赔偿领域，也应当引入惩罚性赔偿原则, 并以补偿性赔偿为主, 惩罚性赔偿为辅。当然，我国现行国家赔偿采取的这种低额的限制赔偿或者说是适当补偿原则，可能是基于我国的经济发展水平不高的考虑。但是，这种赔偿原则与当事人受到的伤害根本不成比例，所以说，国家赔偿的具体规定并没有完全体现出其总则部分所希望达到的任务或者说是总的原则。因此笔者认为应该适当地增加惩罚性赔偿，但是要严格把关。因为国家赔偿法15年的审判实践表明，个别国家司法人员玩忽职守、贪赃枉法、侵犯公民权利的情节恶劣，如果不对其狠狠地惩罚，对提高我国的执法水平不利。但与此同时，应该将惩罚性赔偿限制在非常小的范围内，因为其特殊性质，所以要从程序上严格审批，控制惩罚性赔偿案例的数量。而且对于事实清楚、证据确实充分的案件，赔偿义务机关应该主动赔偿。
（三）增加适应举证责任倒置的情形
新《国家赔偿法》规定，赔偿义务机关采取行政拘留或者限制人身自由的强制措施期间，被限制人身自由的人死亡或者丧失行为能力的，赔偿义务机关的行为与被限制人身自由的人的死亡或者丧失行为能力是否存在因果关系，赔偿义务机关应当提供证据。举证责任的倒置相对增加了受害人获得赔偿的机率。但笔者认为除了造成死亡、丧失行为能力以外,还应该加上伤残。丧失行为能力是说当事人已经完全不能劳动了,程度比较重。如果被羁押人从监所里出来,发现伤痕累累,或者只是少了一个手指、耳朵等,但尚未丧失行为能力,就这种情况而言,羁押机关对被羁押人的伤残同样应该负举证责任。
（四）公共设施致害纳入赔偿范围
公共设施因设置、管理欠缺致人损害的，也应纳人国家赔偿范围。依照现有法律规定道路、桥梁等公共设施因设置、管理欠缺致人损害的，由受害人依照民法通则等规定向负有管理的企事业单位要求赔偿。在当今公共设施的经营管理体制尚处于改革过程中, 《国家赔偿法》没有规定公共设施致人损害的国家赔偿虽可理解，但是，如果注意现代国家在行使国家权力之外还提供大量公共服务的事实，把公共设施设置、管理不善的侵权行为纳入国家赔偿范围，能够全面反映现代国家的职能和公私的分界，比如重庆茶江彩虹桥的坍塌葬送了数十名无辜者的生命，如果由国家赔偿，将能够取得更好的社会效果。
（五）应再提高赔偿标准
新《国家赔偿法》中关于残疾赔偿金和死亡赔偿金计算年限有些不合理之处。因为许多受害者年纪轻轻，正常来说能创造财富的时间还很长，但新《国家赔偿法》规定残疾赔偿金和死亡赔偿金最高赔偿年限是20年，有些过短，因此不能体现补偿原则。笔者认为应计算至法定退休年龄为宜。
对于侵犯财产权需要赔偿的，笔者认为还应该加上一个可得利益。可得利益是指合同履行后可以获得的利益，包括依合同取得对方交付的财产并利用其从事生产后可以取得的预期纯利润以及通过劳务或服务合同获得并使用该劳务或服务后获得的纯利润等。目前的法律对于可得利益是不赔的，但是不赔偿可得利益很不公正，而且使政府不能吸取教训，进而导致了权力的滥用。可得利益虽并不是实实在在的利益，难以计算和确定准确的赔偿标准，但还是可以确定一个大致赔偿标准的。例如，可把企业前三年收入算一下，取平均数，以此来赔偿。这个赔偿当然可能不公正，因为做不到完全准确，但这个不公正是小不公正，显然要优于完全不赔的大不公正。
四、结论
“国家赔偿”是近年来的一个热点话题，在许多人眼里《国家赔偿法》不仅仅是一部法律，它更是社会发展的象征，凝聚着法学家们的思考与努力，也承载着老百姓对司法公正的期盼。国家赔偿法的实施和完善，不仅标志着我国社会主义民主与法制建设进人了一个新的阶段，而且它在推进依法治国的进程中，具有其他法律不可代替的特殊地位和重要作用。因此我们应当牢固树立“立法为国”、“司法为民”和“执法为民”的思想，借鉴发达国家赔偿立法的有益经验, 总结本国实践经验, 推崇人权保障精神，全方位、多角度地健全完善我国国家赔偿制度,给国家赔偿在法律适用中开拓更广阔的空间和前景，共同精心建造更加健全、更加公正和有效的法律体系，从而充分发挥《国家赔偿法》的积极作用，最大限度地保障人权优势，为建设社会主义法治国家，推进依法治国进程，构建和谐社会提供更加有力的司法保障。
参考文献
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关键词：国家赔偿 归责原则 精神赔偿 赔偿范围
《中华人民共和国国家赔偿法》于1994年5月12日由八届全国人大常委会第七次会议通过，1995年1月1日正式实施，并于今年4月29日十一届全国人大常委会第十四次会议审议通过了27条修改的决定。《国家赔偿法》这次的修改，是我国社会主义民主法制建设当中的一件大事，在我国的民主法制实践中具有重要的意义。这次修改扩大了国家赔偿的范围，提高了赔偿标准，明确了精神损害赔偿，顺畅了赔偿程序……可谓是亮点突出，进步很大。然而,由于受立法客观条件的制约,今天这部法律仍存在一些不合理、不完善的地方。本文仅就新《国家赔偿法》中创新之处和存在的几个问题发表笔者的点滴浅见。
一、 国家赔偿法概述
（1）国家赔偿法的概念和功能
国家赔偿法是具体规定国家机关和国家工作人员行使职权对公民、法人和其他组织的合法权益造成损害，国家机关如何承担赔偿责任，受害人如何向国家机关请求赔偿的法律，是集实体规范与程序规范为一体的法律。根据新《国家赔偿法》第一条规定“保障公民、法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的权利，促进国家机关依法行使职权，根据宪法，制定本法”可以看出国家赔偿法是落实宪法的需要，它有利于保障公民、法人和其他组织依法取得国家赔偿的权利，国家赔偿法可以有效地监督和促进国家机关及其工作人员依法行使职权与履行职责。
（2）国家赔偿法的性质
国家赔偿法的性质是指国家赔偿法在国家的法律体系中所处的位置，或者说，国家赔偿法在国家法律体系中属于何种部门法。由于各国国家赔偿法产生的历史背景不同，加之各国法律传统的差异，因此，对国家赔偿法的性质有不同的认识。我国国家赔偿法的性质是法学家们长期争论的问题，大体概括为四种种学说：（一）宪法性法律说；（二）私法说；（三）公法说；（四）兼容说。笔者认为采兼容说较为适宜。因为从我国国家赔偿法内容来看它既有实体法性质，又有程序法性质；既有行政法性质，又有刑事法律性质；既有普通法性质，又有特别法性质。
二、新国家赔偿法的突破与创新
（一）国家赔偿的归责原则从单一走向了多元
国家赔偿的归责原则,就是确定以什么标准确认国家对其侵权行为承担赔偿责任，它是国家所应承担赔偿责任的现实法律依据，是认定以侵权行为为承担责任的标杆，是解决以什么标准识别和判断国家对侵权损害负责的关键因素。
95年的《国家赔偿法》第二条确定的是单一的违法责任原则，即国家赔偿的范围只限于行政机关或司法机关的违法行为，也就是只有在国家机关及其工作人员违法侵权的情况下才承担赔偿责任，对国家机关及其工作人员存在的主客观过错，给公民造成的实际损害，国家承担赔偿责任的前提是视其行为有没有构成违法，只要不违法，就不可能承担法律赔偿责任。但面对今天样态繁多、性质各异的国家侵权行为，违法归责原则显然不能完全调整其赔偿责任。国外关于国家赔偿的归责原则,主要有过错原则、无过错原则和违法责任原则三种。我国在制定《国家赔偿法》时之所以确立违法责任原则，主要是考虑到违法责任标准易于掌握，赔偿范围适度。但现在看来，违法责任范围过于狭窄，将行政机关或司法机关虽不违法但却明显不当行为的赔偿责任排除在外，显然不利于保护公民、法人和其他组织获得赔偿的权利。司法实践中存在的超期羁押、轻罪重判等却不予赔偿的情况，当事人纠缠不休，机关之间摩擦不断，法理依据讲不清楚，严重影响着国家赔偿立法宗旨的实现。
修订后的《国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”与原《国家赔偿法》第二条相比较，将“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权”修改为“国家机关和国家机关工作人员行使职权”。看似很简单地去掉了“违法”二字，却意味着我国国家赔偿归责原则的重大进步，可以说，修改后的国家赔偿法确立了多元的归责原则。
其一，违法归责原则。违法归责原则，即国家只对违法行使职权的行为才承担赔偿责任。违法归责原则中的“法”是指现行有效的一切法律规范和法律的基本原则。既包括实体法，也包括程序法，既包括法律、法规和其他具有普遍约束力的规范性文件，也包括法的基本原则和精神。结合《国家赔偿法》相关规定，该法第三条、第四条、第十七条的（一）、（四）、（五）项和第十八条的第（一）条是适用违法归责原则。
其二，结果归责原则。
结果归责原则的基本含义是，如果错误的刑事强制措施或者错误执行刑罚被后来的裁判改正，只要公民因刑事强制措施或刑罚的执行遭受损害，国家即承担赔偿责任，而不问国家工作人员主观上是否存在故意或过失。值得注意的是，本次国家赔偿法修改，只是部分确立了结果归责原则。根据《国家赔偿法》第十七条、第十八条的规定，结果归责原则的适用范围包括行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时侵犯人身权、财产权的下列情形：第一，对公民采取逮捕措施后，决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的；第二，依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚（限制人身权的刑罚）已经执行的；第三，依照审判监督程序再审改判无罪，原判罚金、没收财产已经执行的。对于刑事拘留措施，根据《国家赔偿法》第17条第（一）项的规定，适用违法归责原则，只有当刑事司法机关违反刑事诉讼法的规定对公民采取拘留措施的，或者依拘留时间超过刑事诉讼法规定的时限的，国家方承担赔偿责任。
从单一的违法归责原则，到违法归责原则和结果归责原则相结合，我们看到了本次《国家赔偿法》修改的进步。
（二）实行举证责任倒置
举证责任，又称证明责任，是指当事人对自已提出的主张有提供证据进行证明的责任，当待证事实真伪不明时由依法负有证明责任的人承担不利后果。新《国家赔偿法》第二十六条第二款规定“被羁押人在羁押期间死亡或者丧失行为能力的，赔偿义务机关的行为与被羁押人的死亡或者丧失行为能力是否存在因果关系，赔偿义务机关应当提供证据”。它明确了赔偿请求人和赔偿义务机关的举证责任，这在原来的法律中是没有作出明确规定的。
去年以来，“躲猫猫”以及“喝水死”、“睡觉死”、“洗脸死”等非正常死亡事件时有发生，社会公众反应强烈。正是这些非正常死亡事件的发生，促使立法机关在修正案草案中加上了这一条。对于这些非正常死亡事件的赔偿，以前的做法是，要由受害人及其家属自己举证,证明羁押机关有责任。结合我国现实状况，羁押阶段证据绝大多数是掌握在国家机关手中，让一个被羁押的人去证明自己的损失是由一个比自己强势的主体所造成是相当的困难。按照新的规定，在被行政拘留或者羁押期间,公民如果死亡或者丧失了行为能力，有关机关就要负举证责任。如果不能证明公民死于自杀、自残等自身原因，则有关机关就要负责，就要给予赔偿。
举证责任倒置的意义主要体现在两个方面：一是对于防止刑讯逼供、防止牢头狱霸虐待嫌疑人有重要意义。嫌疑人一旦在被羁押期间死亡或者丧失行为能力，赔偿义务机关除非证明自己的行为与被羁押人的死亡或者丧失行为能力不存在因果关系，否则就要进行赔偿，这显然有利于切实保护嫌疑人的合法权益。二是有利于改进我国的羁押制度。现在监所都要求安装监控设备，但有的地方为了不赔偿往往不装，或者只在部分地方安装，还有的会举出摄像头损坏、失灵等说法。现在新修订的《国家赔偿法》重新配置了举证责任，就使得羁押场所有动力去积极安装、维护电子摄像等监控设备。如果嫌疑人死亡确实是因自身原因死亡，在有摄像头能证明的情况下，就可以减轻羁押机关的举证责任。
（三）赔偿标准提高，首提精神损害赔偿
（1）提高赔偿标准。这次新《国家赔偿法》对侵犯公民身体健康赔偿金提高了以下赔偿标准：造成身体伤害的增加了护理费的赔偿；造成部分或者全部丧失劳动能力的，增加了护理费、残疾生活辅助具费、康复费等因残疾而增加的必要支出和继续治疗所必需的费用的赔偿，并删除了对造成部分丧失劳动能力赔偿金残疾赔偿金最高额不超过国家上年度职工年平均工资的十倍的规定；对于生活费的发放标准，参照当地最低生活保障标准执行，而不再是参照当地民政部门有关生活救济的规定办理。对侵犯公民财产权的赔偿金做出下列修改，“财产已经拍卖或者变卖的，给付拍卖或者变卖所得的价款；变卖的价款明显低于财产价值的，应当支付相应的赔偿金，并增加一条“返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息”。这些修改加大了国家赔偿的力度，从而在更大程度上安抚受害人及其家属。
(2)明确了精神损害赔偿。原来《国家赔偿法》没有关于精神损害赔偿的规定。实践中，不少赔偿请求人也要求赔偿义务机关支付精神损害赔偿金。但囿于法律对此没有规定，他们的要求很少得到满足。如胥敬祥就因为“提出的精神损害抚慰金不属于国家赔偿法规定的赔偿范围”而遭到拒绝。但是，国家机关及其工作人员违法侵害公民的人身自由及生命健康权，同样会对受害人造成精神损害。修改后的《国家赔偿法》第三十五条规定，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。《国家赔偿法》完成15年来的首次修改规定羁押期间人身损害应获赔精神损害赔偿，无疑是一个很大的进步。
（四）赔偿范围更加完善，
国家赔偿的范围是指国家承担赔偿责任的事项范围，也是受害人赔偿请求权的范围。95年的《国家赔偿法》的赔偿范围较窄，司法赔偿范围尤其狭窄，因而扩大赔偿范围成了这次国家赔偿法修改不容回避的问题。原来的《国家赔偿法》采用了违法归责原则，即只有国家机关或工作人员违法了，才能纳入国家赔偿范围，这就造成了国家赔偿范围过窄。这次修改，删去了“违法行使职权”的前提，规定“有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的”，受害人有权取得赔偿。
(1)完善了国家机关及其工作人员行使职权造成公民身体伤害或者死亡的国家赔偿。原来的国家赔偿法第三条第三项和第十五条第四项规定，以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的，受害人有取得赔偿的权利。这一规定没有明确受到虐待以及监管人员放纵他人实施殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的情形，国家是否承担赔偿责任。而造成公民身体伤害或者死亡的原因中，因监管人员虐待，或者放纵他人实施殴打、虐待等行为占有相当比例，因此新法将虐待、放纵他人殴打、虐待等行为纳入赔偿范围。
（2）完善了采取刑事拘留、逮捕措施侵犯人身权的国家赔偿。原来的《国家赔偿法》第十五条第一项和第二项对错误拘留、错误逮捕造成损害的国家赔偿作了规定。但是，在实践中由于对什么是错误拘留和逮捕，在执行和理解上存在不同认识，影响了对赔偿请求的处理。本次修改根据刑事拘留和逮捕的不同性质，区别情形作了修改完善。“违反刑事诉讼法的规定对公民采取拘留措施的，或者依照刑事诉讼法规定的条件和程序对公民采取拘留措施，但是拘留时间超过刑事诉讼法规定的时限，其后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的”，“对公民采取逮捕措施后，决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的”，受害人有取得赔偿的权利。
（五）赔偿程序更畅通，更具可操作性
原来的《国家赔偿法》规定，赔偿请求人要求国家赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，由赔偿义务机关对赔偿请求中涉及的行为是否违法进行确认。但是在实践中，有的赔偿义务机关以各种理由不确认或者对确认申请拖延不办，申请人向上一级机关申诉又往往行不通。这样就变相剥夺了当事人提出赔偿请求的权利。这次修改使得赔偿请求的渠道更加畅通。它取消了国家赔偿中的确认程序。按照修改后的《国家赔偿法》的规定，赔偿请求人向赔偿义务机关提出赔偿请求，赔偿义务机关应当在两个月内作出赔偿决定。如果没有按照法定期限作出赔偿决定或者当事人对赔偿决定有异议，可以向上一级国家机关提出复议。如果对复议结果不服，还可以向人民法院的赔偿委员会提出赔偿请求，这样从程序上保障了赔偿请求人的救济权利。
此外，国家赔偿程序的操作性也更强了。原来的《国家赔偿法》对行政、刑事赔偿程序仅作了原则性规定，这给赔偿请求人带来了不少麻烦，这种局面将随着法律的修改而改观。如修改后的《国家赔偿法》第十二条规定，赔偿义务机关收到赔偿申请书，应当出具加盖本行政机关专用印章并注明收讫日期的书面凭证；对申请材料不齐全的，应当当场或者在五日内一次性告知赔偿请求人需要补正的全部内容。第二十七条规定，人民法院赔偿委员会处理赔偿请求，采取书面审查的办法。必要时，可以向有关单位和人员调查情况、收集证据。赔偿请求人与赔偿义务机关对损害事实及因果关系有争议的，赔偿委员会可以听取赔偿请求人和赔偿义务机关的陈述和申辩，并可以进行质证。第二十八条规定，人民法院赔偿委员会应当自收到赔偿申请之日起三个月内作出决定；属于疑难、复杂、重大案件的，经本院院长批准，可以延长三个月……这些具体操作程序的规定在95年的国家赔偿法中是不曾有的，种种细致规定让赔偿申请走得更加顺畅。
（六）赔偿费用支付有保障
这次《国家赔偿法》的修改对于保障国家赔偿费用的支付方面，也作了进一步完善。能不能真正拿到赔偿金，是赔偿请求人最为关心的问题。在《国家赔偿法》实施十多年的过程中，在这方面存在一些问题，主要是我国一些比较贫困的县，在财政预算中没有把国家赔偿的费用列进去。另外，国务院出台的国家赔偿费用管理办法中规定，赔偿经费先由赔偿义务机关垫付，垫付之后再由国家财政进行支付。但是在实际运作过程中，由于近年来财政预算体制改革不断推进，部门预算细化，实际上国家机关没有垫付资金。
这次修改规定了国家赔偿的费用要列入各级财政预算，对于支付的环节，这次也规定得比较明确。赔偿请求人可以拿着相应的法律文书，如赔偿决定书、调解书直接向赔偿义务机关申请支付赔偿金，赔偿义务机关一定要在七日内向财政部门提出支付的申请，财政部门要在十五日内支付赔偿金，这样就使得赔偿费用的管理和支付更加完善。我相信，通过这样一系列修改，回应了在修改过程中各方面提出的关于国家赔偿在实施过程中的一些问题，可以促进国家赔偿迈上一个新的台阶。
三、对继续完善《国家赔偿法》的建议
（一）明确精神赔偿的意义也很重大，但仍应细化一些，以便于执行
新的《国家赔偿法》虽然规定了国家机关及其工作人员因侵权致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。但是对如何进行精神赔偿，以及精神赔偿标准都没有规定，因此太过于原则、笼统，不利于赔偿程序的顺利执行。目前，我国民事案件中已经有精神损害赔偿的案例了，行政赔偿、刑事赔偿在精神损害这一块跟民事赔偿的区别不是很大，在国家赔偿未作出具体规定之前可以适用民事案件精神损害赔偿的一些规则对国家赔偿中的精神赔偿进行操作。
（二）增加惩罚性赔偿制度
国家赔偿有补偿性赔偿和惩罚性赔偿。现行国家赔偿立法考虑到国家赔偿要解决的主要问题是规范国家机关的行为，使其职务行为纳入正规轨道，而不是对受害人给予完全充分的损害赔偿。而且国家行政机关和司法机关的执法、司法水平整体不高，如果马上采用惩罚性标准，会感到难以承受和适应，难以达到逐步提高执法、司法水平的目的。因此我国国家赔偿在现阶段还是采取补偿性标准。
但是赔偿不能以生存权保障为原则，在国家赔偿领域，也应当引入惩罚性赔偿原则, 并以补偿性赔偿为主, 惩罚性赔偿为辅。当然，我国现行国家赔偿采取的这种低额的限制赔偿或者说是适当补偿原则，可能是基于我国的经济发展水平不高的考虑。但是，这种赔偿原则与当事人受到的伤害根本不成比例，所以说，国家赔偿的具体规定并没有完全体现出其总则部分所希望达到的任务或者说是总的原则。因此笔者认为应该适当地增加惩罚性赔偿，但是要严格把关。因为国家赔偿法15年的审判实践表明，个别国家司法人员玩忽职守、贪赃枉法、侵犯公民权利的情节恶劣，如果不对其狠狠地惩罚，对提高我国的执法水平不利。但与此同时，应该将惩罚性赔偿限制在非常小的范围内，因为其特殊性质，所以要从程序上严格审批，控制惩罚性赔偿案例的数量。而且对于事实清楚、证据确实充分的案件，赔偿义务机关应该主动赔偿。
（三）增加适应举证责任倒置的情形
新《国家赔偿法》规定，赔偿义务机关采取行政拘留或者限制人身自由的强制措施期间，被限制人身自由的人死亡或者丧失行为能力的，赔偿义务机关的行为与被限制人身自由的人的死亡或者丧失行为能力是否存在因果关系，赔偿义务机关应当提供证据。举证责任的倒置相对增加了受害人获得赔偿的机率。但笔者认为除了造成死亡、丧失行为能力以外,还应该加上伤残。丧失行为能力是说当事人已经完全不能劳动了,程度比较重。如果被羁押人从监所里出来,发现伤痕累累,或者只是少了一个手指、耳朵等,但尚未丧失行为能力,就这种情况而言,羁押机关对被羁押人的伤残同样应该负举证责任。
（四）公共设施致害纳入赔偿范围
公共设施因设置、管理欠缺致人损害的，也应纳人国家赔偿范围。依照现有法律规定道路、桥梁等公共设施因设置、管理欠缺致人损害的，由受害人依照民法通则等规定向负有管理的企事业单位要求赔偿。在当今公共设施的经营管理体制尚处于改革过程中, 《国家赔偿法》没有规定公共设施致人损害的国家赔偿虽可理解，但是，如果注意现代国家在行使国家权力之外还提供大量公共服务的事实，把公共设施设置、管理不善的侵权行为纳入国家赔偿范围，能够全面反映现代国家的职能和公私的分界，比如重庆茶江彩虹桥的坍塌葬送了数十名无辜者的生命，如果由国家赔偿，将能够取得更好的社会效果。
（五）应再提高赔偿标准
新《国家赔偿法》中关于残疾赔偿金和死亡赔偿金计算年限有些不合理之处。因为许多受害者年纪轻轻，正常来说能创造财富的时间还很长，但新《国家赔偿法》规定残疾赔偿金和死亡赔偿金最高赔偿年限是20年，有些过短，因此不能体现补偿原则。笔者认为应计算至法定退休年龄为宜。
对于侵犯财产权需要赔偿的，笔者认为还应该加上一个可得利益。可得利益是指合同履行后可以获得的利益，包括依合同取得对方交付的财产并利用其从事生产后可以取得的预期纯利润以及通过劳务或服务合同获得并使用该劳务或服务后获得的纯利润等。目前的法律对于可得利益是不赔的，但是不赔偿可得利益很不公正，而且使政府不能吸取教训，进而导致了权力的滥用。可得利益虽并不是实实在在的利益，难以计算和确定准确的赔偿标准，但还是可以确定一个大致赔偿标准的。例如，可把企业前三年收入算一下，取平均数，以此来赔偿。这个赔偿当然可能不公正，因为做不到完全准确，但这个不公正是小不公正，显然要优于完全不赔的大不公正。
四、结论
“国家赔偿”是近年来的一个热点话题，在许多人眼里《国家赔偿法》不仅仅是一部法律，它更是社会发展的象征，凝聚着法学家们的思考与努力，也承载着老百姓对司法公正的期盼。国家赔偿法的实施和完善，不仅标志着我国社会主义民主与法制建设进人了一个新的阶段，而且它在推进依法治国的进程中，具有其他法律不可代替的特殊地位和重要作用。因此我们应当牢固树立“立法为国”、“司法为民”和“执法为民”的思想，借鉴发达国家赔偿立法的有益经验, 总结本国实践经验, 推崇人权保障精神，全方位、多角度地健全完善我国国家赔偿制度,给国家赔偿在法律适用中开拓更广阔的空间和前景，共同精心建造更加健全、更加公正和有效的法律体系，从而充分发挥《国家赔偿法》的积极作用，最大限度地保障人权优势，为建设社会主义法治国家，推进依法治国进程，构建和谐社会提供更加有力的司法保障。
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