法学论文
建筑工程施工合同
作者：江亮 律师 时间：2013年01月16日
签约阶段存在的法律问题
一、 无效的施工合同
（一） 无效施工合同的五类情形
1、 没有资质或超越资质等级签订的施工合同
2、 没有资质或没有相应资质的实际施工人，借用有资质的建筑施工单位名义（即挂靠）签订的施工合同
3、 建设工程必须招标而未招标或中标无效后签订的施工合同
4、 违法分包签订的施工合同
总承包商的分包权来自总承包合同的约定，如果总承包合同未约定总承包商的分包权，总承包商分包时也未取得发包方的同意将视为违法分包。
5、 违法转包签订的施工合同
任何形式的转包行为均视为无效行为，签订的转合同为无效合同。
（二） 无效施工合同的法律后果
建筑施工合同因出现上述五种情形而导致合同无效，无效的施工合同不会发生合同预期约定的法律后果。合同上的相关条款对合同双方已经不具有法律约束力，即不存在合同约定的权利和义务，也不在适用合同约定的违约责任。
根据《中华人民共和国合同法》规定，合同被认定无效后，原合同双方应承担返还财产，恢复原状等义务。从《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用办法的问题解释》规定的内容来看，无效施工合同双方应据实结算施工单位的工程款，具体结算办法视质量是否合格而定：验收合格，承包人请求按照约定支付工程款，应予以支持，也就是说参照合同的约定来结算；验收不合格但经过修复后合格的，承包人有权按照约定要求支付价款；如果修复以后仍然不合格的，承包人请求支付工程款就不予支持。
综上所述，虽然建筑施工合同被认定无效，但无效的施工合同最终结算办法却可以参照合同中关于工程价款的相关约定来处理。作为施工方，如果合同中的价款对我方有利，我们应主张参照合同约定来处理，若不利，我们就应该主张按照市场价或者第三方的审价为准。
二、 黑白合同
（一） 黑白合同的概念
1、 所谓白合同就是经过招投标备案的合同
2、 黑合同是指备案合同之外的合同，比如双方签订的补充协议等。
（二） 黑白合同的法律后果
根据《招投标法》的有关约定，招标人和中标人应当字中标通知书发出之日起30日内，订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。《司法解释》第21条规定，当事人就同一建设工程另行定立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。这个就是黑白合同按照白合同进行结算的规定。法院审理类似案件一般都会认定白合同有效，黑合同无效。所以，在签约过程中，承包方一定要重视备案合同，不要轻信通过双方签订的黑合同来约定自身的利益，防止备案合同定价过低而损害承包方的利益。
三、 逾期不结算视为认可结算之不作为默示承认规定运用的前提条件
1996年《建筑设计施工合同（示范文本）》第6.3款约定：工程竣工验收后，乙方提出工程结算并将有关资料送交甲方。甲方自接到上述资料__________天内审查完毕，到期未提出异议，视为同意。并在_________天内结清尾款。建筑施工合同中类似逾期不答复视为认可的规定有12处，但《司法解释》出台之后，该条规定适用有以下前提条件：首先，约定“结算答复期限”。比喻说约定的答复期限是30天或者60天。其次，约定“逾期不答复视为认可”。这一点约定很关键，不能只在合同里面约定了答复期限，而没有说逾期不答复视为认可，那样的话就不适用该规定的。在此，发包人在“答复期间”没有答复。只有满足上述三个前提，才会产生逾期不结算视为认可结算之不作为默示承认的法律效果。所以承包方在签订施工合同时一定要注意该条款的具体约定。
四、 关于工程款结算标准的规定
《司法解释》第16条规定：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的按照约定结算工程价款。因涉及变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程款。
五、 关于垫资合同有效的规定
因为没有法律、行政法规的强制性规定明确禁止垫资，有的只是一些部门规章或者地方规章，当然判断合同的效力不能按照规章来判断，所以，最高人民法院关于垫资合同的解释是认为垫资合同有效并对约定的利息也给予支持。当然，带资就不一样了，比如说施工单位在施工前向建设单位支付一笔带资款，这实际上就是两个企业之间的借贷，因违反了金融法规而无效。
六、关于司法审价范围的规定
《司法解释》第22条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”《司法解释》第23条规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定的，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外”。
七、 关于投标书中低报价高单价的约定
对于那些在招投标过程中未出具体施工图且不能确定工程量的招标时，施工单位可以在投标的报价中尽量降低工程量，适度提高固定单价从而可以在总价上取得竞争优势。同时要在专用条款第29条设计变更中约定：“签订本合同时，由于尚无施工图纸，所以，工程变更是指今后施工图与承包商提交的投标报价文件相比，分部分项工程项目的增加减少、项目内容的变化、项目工程量的增加减少等”这样约定可以在最终的结算中取得合同约定的高单价。
一、 无效的施工合同
（一） 无效施工合同的五类情形
1、 没有资质或超越资质等级签订的施工合同
2、 没有资质或没有相应资质的实际施工人，借用有资质的建筑施工单位名义（即挂靠）签订的施工合同
3、 建设工程必须招标而未招标或中标无效后签订的施工合同
4、 违法分包签订的施工合同
总承包商的分包权来自总承包合同的约定，如果总承包合同未约定总承包商的分包权，总承包商分包时也未取得发包方的同意将视为违法分包。
5、 违法转包签订的施工合同
任何形式的转包行为均视为无效行为，签订的转合同为无效合同。
（二） 无效施工合同的法律后果
建筑施工合同因出现上述五种情形而导致合同无效，无效的施工合同不会发生合同预期约定的法律后果。合同上的相关条款对合同双方已经不具有法律约束力，即不存在合同约定的权利和义务，也不在适用合同约定的违约责任。
根据《中华人民共和国合同法》规定，合同被认定无效后，原合同双方应承担返还财产，恢复原状等义务。从《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用办法的问题解释》规定的内容来看，无效施工合同双方应据实结算施工单位的工程款，具体结算办法视质量是否合格而定：验收合格，承包人请求按照约定支付工程款，应予以支持，也就是说参照合同的约定来结算；验收不合格但经过修复后合格的，承包人有权按照约定要求支付价款；如果修复以后仍然不合格的，承包人请求支付工程款就不予支持。
综上所述，虽然建筑施工合同被认定无效，但无效的施工合同最终结算办法却可以参照合同中关于工程价款的相关约定来处理。作为施工方，如果合同中的价款对我方有利，我们应主张参照合同约定来处理，若不利，我们就应该主张按照市场价或者第三方的审价为准。
二、 黑白合同
（一） 黑白合同的概念
1、 所谓白合同就是经过招投标备案的合同
2、 黑合同是指备案合同之外的合同，比如双方签订的补充协议等。
（二） 黑白合同的法律后果
根据《招投标法》的有关约定，招标人和中标人应当字中标通知书发出之日起30日内，订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。《司法解释》第21条规定，当事人就同一建设工程另行定立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。这个就是黑白合同按照白合同进行结算的规定。法院审理类似案件一般都会认定白合同有效，黑合同无效。所以，在签约过程中，承包方一定要重视备案合同，不要轻信通过双方签订的黑合同来约定自身的利益，防止备案合同定价过低而损害承包方的利益。
三、 逾期不结算视为认可结算之不作为默示承认规定运用的前提条件
1996年《建筑设计施工合同（示范文本）》第6.3款约定：工程竣工验收后，乙方提出工程结算并将有关资料送交甲方。甲方自接到上述资料__________天内审查完毕，到期未提出异议，视为同意。并在_________天内结清尾款。建筑施工合同中类似逾期不答复视为认可的规定有12处，但《司法解释》出台之后，该条规定适用有以下前提条件：首先，约定“结算答复期限”。比喻说约定的答复期限是30天或者60天。其次，约定“逾期不答复视为认可”。这一点约定很关键，不能只在合同里面约定了答复期限，而没有说逾期不答复视为认可，那样的话就不适用该规定的。在此，发包人在“答复期间”没有答复。只有满足上述三个前提，才会产生逾期不结算视为认可结算之不作为默示承认的法律效果。所以承包方在签订施工合同时一定要注意该条款的具体约定。
四、 关于工程款结算标准的规定
《司法解释》第16条规定：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的按照约定结算工程价款。因涉及变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程款。
五、 关于垫资合同有效的规定
因为没有法律、行政法规的强制性规定明确禁止垫资，有的只是一些部门规章或者地方规章，当然判断合同的效力不能按照规章来判断，所以，最高人民法院关于垫资合同的解释是认为垫资合同有效并对约定的利息也给予支持。当然，带资就不一样了，比如说施工单位在施工前向建设单位支付一笔带资款，这实际上就是两个企业之间的借贷，因违反了金融法规而无效。
六、关于司法审价范围的规定
《司法解释》第22条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”《司法解释》第23条规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定的，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外”。
七、 关于投标书中低报价高单价的约定
对于那些在招投标过程中未出具体施工图且不能确定工程量的招标时，施工单位可以在投标的报价中尽量降低工程量，适度提高固定单价从而可以在总价上取得竞争优势。同时要在专用条款第29条设计变更中约定：“签订本合同时，由于尚无施工图纸，所以，工程变更是指今后施工图与承包商提交的投标报价文件相比，分部分项工程项目的增加减少、项目内容的变化、项目工程量的增加减少等”这样约定可以在最终的结算中取得合同约定的高单价。
