刑法修正案（九）对刑法第五十条作出修改，规定在死刑缓期执行期间“如果故意犯罪，情节恶劣的，报请最高人民法院核准后执行死刑；对于故意犯罪未执行死刑的，死刑缓期执行的期间重新计算，并报最高人民法院备案”。根据这一规定，死刑缓期执行期间又有故意犯罪的，可能面临两种后果：一种是报请最高人民法院核准后执行死刑，另一种是死刑缓期执行期间重新计算。对于死刑缓期执行期间故意犯罪的审理程序应该如何把握？裁判文书主文部分应如何表述？司法实践中认识不一，作法不同，以下笔者谈一下个人浅见。
    一、对死刑缓期执行期间故意犯罪的处理
    根据《最高人民法院关于对死刑缓期执行期间故意犯罪未执行案件进行备案的通知》第二条，“中级人民法院判决对死刑缓期执行期间故意犯罪不执行死刑的，不需要再报高级人民法院核准”。之所以对于故意犯罪未执行死刑的不再报高级人民法院核准，是因为死刑复核的主要目的是确定生效判决所认定死刑罪名的相关事实清楚、适用法律正确、对被告人判处的死刑缓期二年执行适当，对于这类罪犯来说，其原来所判处的死缓已经过高级人民法院的复核程序予以核准，再次上报的话，高级人民法院复核的主要对象仍是原判处死刑罪名的事实认定、法律适用及量刑问题，从诉讼经济的角度出发，没有必要再重复一次复核工作。而对于一、二审裁判决定执行死刑的情形，因为最高人民法院是刑法规定的唯一死刑核准机关，而原来的死缓判决的事实认定和法律适用并未经最高人民法院复核，因此，应当报请最高人民法院核准。根据上述理解，对于死刑缓期执行期间故意犯罪的案件，在审理程序上应当做如下两点把握：
    1.一审判决不执行死刑且控辩双方不提出上诉、抗诉，或者被告人上诉认为自己无罪或者不构成故意犯罪、检察机关抗诉认为应当执行死刑而高级人民法院二审维持一审不执行死刑判决的，该一审判决即发生法律效力，不需由高级人民法院进行复核程序；一审判决对被告人执行死刑，控辩双方提出上诉或抗诉，高级人民法院二审改判不执行死刑的，即为终审判决；上述情形均应当将被告人移交监狱执行刑罚，同时将判决层报最高人民法院备案审查。如果高级人民法院和最高人民法院在备案审查中认为生效裁判确有错误的，按照审判监督程序予以纠正。
    2.一审判决对被告人执行死刑，控辩双方不提出上诉的，中级法院应当报高级人民法院复核，高级人民法院同意执行死刑的，再报最高人民法院核准。一审判决对被告人执行死刑而被告人上诉认为自己无罪、不构成故意犯罪或者不应当执行死刑，高级人民法院二审维持一审执行死刑判决的；或者一审判决对被告人执行死刑而检察机关抗诉认为不应当执行死刑，高级人民法院二审维持一审执行死刑判决的；或者一审判决对被告人不执行死刑而检察机关提出抗诉，高级人民法院二审改判对被告人执行死刑的，应当报请最高人民法院核准。
    二、对被告人裁判文书的表述
    首先，经一审或二审审理，判决对被告人执行死刑，除引用新犯罪名定罪量刑的相关条文外，还应当引用刑法第五十条第一款的规定；在判决主文中应当将“对被告人XXX执行死刑”作为单独一项判决内容予以表述，但不需在这句话前再加上“经最高人民法院核准”的表述。其理由是：
    1.对死刑缓期执行罪犯所犯新罪的定罪量刑取决于其所犯新罪的相关情节，是一个法律评价；而对死缓罪犯是否需要执行死刑，则属于对其本人的一个整体评价，即评价其是否达到“情节恶劣应当执行死刑”的程度，是一项单独的法律评价。在法理上相当于撤销死刑缓期二年执行中的“缓期二年执行”内容，将“死刑”部分与所犯新罪并罚后，决定执行死刑，后者是对被告人利益最为重要的内容，也是控辩双方对一审判决提出抗诉或者上诉的主要目标，如果不在判决主文中作为一项单独予以表述，上诉或抗诉就诉之无物，属于无的放矢。二审或复核审对不是原审裁判主文的判决内容无法评价，如果二审或复核审认为原判对被告人执行死刑不当而要予以变更的，也无法表述要撤销原审裁判的哪一项内容。
    2.“经最高人民法院核准”属于对此类案件的程序性规定，其根源在于刑法第四十八条第二款“死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准”的规定，其意义与其他对案件处理的程序安排——比如上诉、法定刑以下判处刑罚报请最高人民法院核准等——相当，应当在判决主文以下另起一段表述，不宜作为判决主文内容。普通刑事案件中一审对被告人判处死刑（立即执行）时在判决书中只需交待控辩双方的抗诉、上诉权即可，不需专门表述判决需报请最高人民法院核准，二审对被告人判处死刑或者维持一审死刑判决的，则需要在判决主文后另起一段专门表述 “本判决（裁定）报请最高人民法院核准”，在这里都可以参照执行。
    其次，经一审或者二审审理，决定对被告人不执行死刑的，除引用刑法第五十条第一款规定外，还应当引用第七十一条、第六十九条等关于数罪并罚的相关规定；在判决主文中对死缓罪犯所犯新罪定罪量刑后，应接着写明“与原犯XX罪所判处的死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身并罚，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身”。理由有二：
    一是刑法第五十条第一款关于死刑缓期执行期间故意犯罪如何处理的规定，属于刑罚执行期间再犯新罪的刑罚规定，实质上是刑法第四章第四节数罪并罚制度的特别规定。根据特别法与一般法竞合的适用原理，对于特别法没有规定的内容，仍应适用一般法的规定。刑法第五十条对于“死刑缓期执行期间再犯新罪”如何处理作出了规定，而对“死刑缓期执行期间发现漏罪”如何处理没有作出规定，司法实践中即认为此种情况属于刑罚执行期间发现漏罪，应予数罪并罚后作出判决。最高人民法院研究室1992年8月29日《关于罪犯在死刑缓期执行期间因有漏罪被判决后仍决定死刑缓期执行的是否需要重新核准及死缓期间从何时起计算问题的电话答复》中说“对于被判处死刑缓期二年执行的犯罪分子，在死刑缓期执行期间，发现他在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当根据刑法第六十五条（此处指1979年刑法针对漏罪的数罪并罚条款）的规定，对新发现的罪作出判决”，说明这种做法是符合法理的。而刑法第五十条对于死刑缓期执行期间“故意犯罪情节恶劣”应执行死刑作出了规定，对于“死刑缓期执行期间故意犯罪不属于情节恶劣的情形”如何处理没有作出规定，则应当适用刑法第七十一条的规定，作为刑罚执行期间再犯新罪的情形，将前罪尚未执行完毕的刑罚（死刑缓期二年执行）和后罪所判处的刑罚予以并罚，并决定执行死刑缓期二年执行的刑罚。如果不作出数罪并罚的判决，从逻辑上讲，死缓罪犯所犯新罪被判处的刑罚就没有执行内容。
    二是死刑缓期执行期间再犯新罪与被判处无期徒刑的罪犯在刑罚执行期间又犯新罪的情形类似，在司法实践中也应当统一法律适用标准。刑法对于被判处无期徒刑的罪犯在刑罚执行期间再犯新罪如何处理，并没有作出规定，司法实践中一般是依照刑法第七十一条的规定，将前罪尚未执行完毕的刑罚——无期徒刑和后罪所判处的刑罚，予以并罚，并根据刑法第六十九条的规定，决定执行无期徒刑，在新判决的无期徒刑执行过程中需要减刑的，实际执行刑期的起算时间按新判决的执行时间重新计算。对于死缓罪犯在刑罚执行期间再犯新罪的，也应当统一法律适用标准，将新犯罪的刑罚与原判的死刑缓期二年执行并罚，决定执行死刑缓期二年执行，并且缓期执行的期间也应当重新计算。
    （作者单位： 河南省高级人民法院）