律师随笔
《山东审判》：赔还是不赔：纯粹经济损失侵权法救济的困境和出路
作者：张梅 律师 时间：2018年12月05日
当前社会，各种危险多元化，由于不当行为所导致的损失形态也呈现多元化趋势，不但可能造成人身伤害，有形财产损害，更多的损害可能是不因身体或财产损害而产生的经济损失。对于此类纠纷，因其广泛性、不确定性等特征，加上现行法律规范本身不完善等因素,使司法实践面临诸多困境。
一、问题切入：纯粹经济损失侵权法救济的司法困境
【案例】（1）永安公司与民族医院、黔江区供电公司财产损害赔偿纠纷案。2005年7月15日9时许，永安公司在所承包金三角河堤段工程的施工过程中，损坏了供电公司埋在该地段的电力电缆，导致输电线路中断，造成民族医院停电26小时，影响了民族医院的正常经营。事故发生后，永安公司于当日支付供电公司维修材料费10000元。供电公司于次日上午将被损坏的线路予以修复，并于12时左右恢复通电。民族医院从2005年6月28日至7月27日的经营收入为平均每日6万多元，而2005年7月15日的经营收入为13246.17元。民族医院遂起诉永安公司要求赔偿。
该案中对于民族医院的损失，一、二审法院持不同的态度：
一审法院认为：被告永安公司在建设施工过程中，因其注意义务不够而损坏了被告供电公司的电力设施，导致停电事故发生，并影响原告民族医院的正常运行而造成其可得收入减少，其行为符合侵权行为的构成要件。……依照《中华人民共和国民法通则》第106第2款、第117第3款的规定，判决永安公司赔偿原告民族医院经济损失25000元……。
二审法院则认为（2），侵权法不能对一切的权益作同样的保护，必须有所区别，即以“人”的保护最为优先；“所有权”的保护次之；“财富”（经济上利益）又次之，仅在严格的要件下，始受保护。但该种情形下的“后续损害赔偿”，一般仅限于人身权、所有权，即除经济损失系因用户的人身或所有权遭受侵害而发生者外，原则上不予赔偿。经济损失一般又称“纯粹经济上损失”，系指被害人直接遭受财产上不利益，而非因人身或物被侵害而发生，除加害人系故意以悖于善良风俗之方法致用户受损害的特殊情形除外，不在赔偿之列。在电缆线毁损而导致电力供应中断时，不能认为是对企业营业权的侵害。除经济损失系因用户的人身或所有权遭受侵害而发生外，原则上不予赔偿。据此，二审法院也依据《民法通则》第106条第2款等撤销了前述一审法院支持受害人依据第106条第2款主张侵权法上的损害赔偿请求权的判决，驳回了受害人的诉讼请求。
上述案件的处理凸显出的问题是运用侵权法的一般性条款处理纯粹经济损失引发的法律适用困惑，由于法律并未就纯粹经济损失侵权救济规定具体的构成要件，导致不同法院、不同法官因对于法律一般性条款的理解和解释不同而出现不同的结果。纯粹经济损失该不该赔？纯粹经济损失的保护边界在何处？司法实践中纯粹经济损失如何赔偿和控制等一系列问题还有待进一步分析，带着这样的疑问和思考，笔者从纯粹经济损失的内涵入手，运用比较法的方法，找到其理论基础，并对其司法救济作一法律分析。
二、理论厘清：纯粹经济损失的内涵特征及其侵权法救济的比较法透析
（一）纯粹经济损失的内涵特征
所谓纯粹经济损失，是指权利主体在不存在着绝对权性质的财产或人身权益被侵害的场合下所遭受的损害。纯粹经济损失在生活中大量存在，表现形式多样，加之概念抽象，使其外延相当广泛，学者们对现实中的各种具体损失进行归类总结，加以类型化的梳理，于是出现了电缆型案型、不实陈述型案型、产品责任案型、遗嘱无效案型、油污案型、河道不能使用案型等一系列具有代表性的典型案例。（3）也有学者从不同角度进行了不同分类，例如欧洲学者将纯粹经济损失分为四个大类，即：反射性损失、转移性损失、公共服务和设施的关闭、对错误信息或专业服务的信赖（4）。
纯粹经济损失具有以下特征：第一，纯粹经济损失是不因受害人（主张损害赔偿的人）的身体或财产损害而产生的损失，是一种间接性损害。第二，纯粹经济损失是纯粹金钱上的不利益，不涉及精神上的损害（5）。
（二）纯粹经济损失侵权法救济的比较法透析
由于纯粹经济损失损害类型多样，并且普遍缺乏确定性与可预见性，因此，各国侵权法对它的态度也大相径庭。英美法系法官通过判断特定情势下是否存在注意义务，来判断受害人的利益是否应该得到保护。对纯粹经济损失的保护，也采取了限制性的司法政策，仅在有限的情势下通过类型化获得保护。（6）
从大陆法系的典型立法例来看，对于此类损害的侵权法调整主要存在着两种模式：一种是以《法国民法典》第1382条和1383条为基础构成的所谓大的一般性条款模式，它不以受害人绝对权性质的权益被侵害为前提，当存在损害时，受害人只要能够证明加害人存在过错，损害的确定性，以及它们之间的因果关系，那么原则上此类损害都可以纳入该条的调整范畴；（7）另一种是以《德国民法典》第823条第1款，第823条第2款以及第826条为基础构成的所谓小的一般性条款模式，与法国模式存在显著不同的是，第823条第1款以绝对权性质的权益被侵害为适用侵权法救济的前提要件，在这一前提条件不存在时，除非受害人能够证明他所遭受的损害属于第823条第2款或第826条所保护的对象，否则，他就无法获得侵权法上的救济。（8）
由于法国模式中大的一般性条款和德国模式中小的一般性条款在各自的内部构成上存在显著的差异，因此，在各自的相应司法实践中，对于这两种一般性条款的具体适用，是通过两种向着相反方向运行的解释方法来实现的，即大的一般性条款需要限制解释，而小的一般性条款需要扩张解释。从功能分析的比较角度来看，尽管在立法模式上存在分歧，在司法解释方法上存在显著差异，但它们所导致的结果则是趋于一致的（9），各国司法实践试图在以下两个方面保持一个适当的平衡：一方面保证侵权法律规则的确定性与可预见性，避免一般性条款过于广泛的调整范围给侵权法本身造成沉重的负担；另一方面也可以保障法典中法律规则对于变化着的社会生活的适当开放性，从而给现实中的人提供适当、及时的法律救济。
三、困境解读：我国纯粹经济损失侵权法救济的规范不足
我国的司法实践中并无纯粹经济损失这一概念，但实际上却处理了不少此类的问题。
（一）运用侵权法中大的一般性条款对纯粹经济损失进行救济的困境
《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”因该条款并未就遭受侵害的权益本身的性质进行限定，被称为是类似于法国模式的大的一般性条款，尽管国内也有学者认为，通过体系解释的方法，依据《民法通则》第118条、119条以及120条等所保护的权益性质，也可以将第106条第2款保护的权益性质限定在绝对权性质的范畴之内。（10）但是，这种观点并未获得学理上的普遍认同。实践中，部分法院援引《民法通则》第106条第2款将纯粹经济损失纳入“财产”范畴进行保护，例如在“王保富诉三信律师事务所财产损害赔偿纠纷案”（11）中，法院确认经三信律师事务所见证的王守智所立遗嘱不符合遗嘱继承法定形式要件，判决王守智的遗产按法定继承处理。按法定继承，原告王保富所得遗产比按遗嘱继承少114318.45元。北京市第二中级人民法院二审依据《民法通则》第106条第2款，判决三信律师事务所赔偿上述11万余元损失。
实践中也有判决否定纯粹经济损失案件中的受害人依据该条来主张侵权法上的损害赔偿请求权，例如本文所举案例“永安公司与民族医院、黔江区供电公司财产损害赔偿纠纷案”中，一、二审法院在受害人遭受纯粹经济损失的情形下就第106条第2款所保护的权益范围的认定存在分歧。
总之，由于《民法通则》第106条第2款并未就纯粹经济损失侵权救济规定更为具体的构成要件，这就和《法国民法典》第1382条和第1383条一样，在司法实践的具体适用中，在不同的法官、不同的审理法院那里，可能因为对于条文的不同理解和解释而导致不同的结果。
（二）运用侵权法中小的一般性条款对纯粹经济损失进行救济的困境
《侵权责任法》制定后，该法第6条结合第2条的规定，也成为调整侵权责任的一般性条款，但是，该条款是否可以作为调整纯粹经济损失的一般性条款则无不争议，有观点认为，当在侵害人存在故意并且违反社会公共道德的时候，受害人即可以依据该条主张侵权法上的救济，即使他并没有绝对权性质的权益被侵犯，持这种观点的学说意见构成主流学说，但这种观点是存在问题的。
尽管从形式上看，《侵权责任法》第6条第1款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定与《民法通则》第106条第2款之间并无实质差异，但是，从体系解释的角度来看，第2条第2款中用以共约的因素不应该是“应受法律保护的利益”，它应该是“绝对权性质”。这样，与该款具体列举的具有绝对权性质的18种权利并列的“等”所指向的“民事权益”，就必须是具有绝对权性质的。事实上，德国学理与司法实践在解释适用《德国民法典》第823条第1款“生命、身体、健康、自由、所有权或其它权利”这种具体列举+概括的规定时，采用的解释方法也基本与本文的分析思路一致，即具体列举的权益的性质，对于之后的概括条款应该是有指引功能，它不应仅仅具有示范功能。
既然《侵权责任法》第2条中的“民事权益”仅指向绝对权性质的，那么，依据体系解释的方法，作为《侵权责任法》中的一般性条款的第6条，就只能在绝对权性质的权益被侵害的场合下适用，对于受害人非因绝对权被侵害而遭受损害的场合下，并不得以该条为请求权基础主张侵权法上的损害赔偿请求权。学理上有观点认为，在特定情形下，如第三人恶意侵害债权时，受害人原则上可以依据该条主张侵权法上的救济措施。（12）事实上，这种观点并不周延，既然《侵权责任法》第6条结合第2条将侵权损害救济规则适用的前提条件确定为绝对权性质的权益被侵害，那么，在非绝对权性质的权益被侵害的场合下，即使加害人存在故意或者违反社会公共道德，也不得依据第6条结合第2条主张侵权法上的损害救济，否则，就会构成对《侵权责任法》体系本身的逻辑违反。
在中国既有的侵权法律体系下，受害人遭受纯粹经济损失的场合，存在着一个需要限制解释以确保侵权法律规则适用确定性和可预见性的大的一般性条款即《民法通则》第106条第2款，也存在一个无法通过扩张解释来扩展其适用范围以确保法的稳定性与社会发展适当协调的小的一般性条款即《侵权责任法》第6条结合第2条。由此，存在的问题是：如何处理《民法通则》第106条第2款与《侵权责任法》第6条结合第2条之间的紧张关系。也就是说，由于一般性条款本身的不确定性和明显的规范漏洞，未能给裁判者一个确定的指引。
四、司法的抉择：利益衡量方法的运用
(一)裁判的指引：作为方法的利益衡量
规则的缺位、多个法益的冲突，加上纯粹经济损失自身的间接性、不确定性等特征，决定了作出赔偿与否抉择的艰难，作为裁判者的法官需要在受害人与行为人之间的关系上去权衡更多的利弊，进行更多的价值判断，此时利益衡量方法可以为法官的裁判活动提供方法上的指引。
利益衡量，通俗意义上讲就是把不同的利益进行比较、权衡，是一种利益的平衡。台湾学者杨仁寿先生认为:“利益衡量乃在发现立法者对各种问题或利害冲突, 表现在法律秩序内,由法律秩序可观察而得知立法者的价值判断。发现之本身, 亦系一种价值判断。”（13）王利明先生认为，“所谓的利益衡量，也称利益考量、利益平衡，实际上是指各方利益发生冲突时，解释者对社会公共利益、当事人的利益等各种利益进行考量，以寻求各方利益的妥当平衡，实现社会公平正义。”（14）
利益衡量可以成为决定纯粹经济损失赔偿与否的主导模式，权衡相互冲突的利益，既要保护受害人的利益，但也不可进行无限度的赔偿，而应寻找一种能够在侵权人和受害人之间公平分配损害的规则。
（二）方法之运用：纯粹经济损失赔偿利益衡量的分析进路
由于纯粹经济损失在现有的侵权损害救济体系中不能得到直接和具体的保护，在司法实践中，可以借助利益衡量的方法，权衡相互冲突的法益，寻找一种能够在侵权人和受害人之间公平分配损害的规则。
面对案件时，要挖掘出案件涉及的所有利益，进而对这些利益进行权衡。首先，便是要确立哪些利益属于法律保护的利益，排除那些法律所不保护的利益。其次，要对各种受法律保护的利益进行比较和权衡，分析判断哪些利益应当得到优先保护，确立各种利益的位阶，并将其在法律解释中予以考量。对各种利益重要性评价及各种利益的选择，法官应当依据各种客观标准，这些客观标准主要包括：道德、价值、规范及公平正义等观念。具体到个案中，可以斟酌各种情势，以实现法律价值的衡平。以下原则，可作为参考：一是公共利益、社会利益、个人利益兼顾原则。二是法益权衡原则，包括生命权、人格权优先原则，生存权优先原则，自由权优先原则等。三是保护弱者原则（15）。最后，尚需运用比例原则，从目的和手段的角度确定利益衡量的标准。在目的已经确定而手段的正当性难以确定时, 需要依此标准将冲突的利益按照目的和手段之间的关系归类, 运用该原则的适当性、必要性和相当性的要求, 进行利益和成本之间的权衡, 兼顾国家、社会及公共利益, 同时又不妨害第三人的权利。拉伦茨指出，“法益衡量方法首先取决于――以基本法的“价值秩序”――于此涉及一种法益较他种法益是否有明显的价值优越性，另一方面取决于：假使某条原则或某种利益必须作出让步，那么考量其受损害的程度如何；最后尚须适用比例原则――为保护某种较为优越的法价值须侵及一种法益时，不得逾越达此目的所必要的程度。”（16）利益衡量的价值准则在于最大限度地满足多一些需要, 同时将损害降低到最低限度。
在本文所举案例永安公司与民族医院、黔江区供电有限责任公司财产损害赔偿纠纷案中，判决结果姑且不论，整个的裁判过程较好的体现了利益衡量方法的运用。第一步，法官对各种法益进行了权衡，确立了各种法益的位阶，认为在侵权法不能对一切的权益作同样的保护，必须有所区别，即以“人”的保护最为优先；“所有权”的保护次之；“财富”（经济上利益）又次之，仅在严格的要件下，始受保护。但该种情形下的“后续损害赔偿”，一般仅限于人身权、所有权，即除经济损失系因用户的人身或所有权遭受侵害而发生者外，原则上不予赔偿。第二步，确立了纯粹经济损失赔付的一般原则，认为对于纯粹经济损失除加害人系故意以悖于善良风俗之方法致用户受损害的特殊情形除外，不在赔偿之列。第三步结合案情论证分析了纯粹经济损失是否赔偿考量的因素：一是侵权人的过错程度；二是受害人的容忍义务；三是公平正义原则。
总之，纯粹经济损失是否获赔以及获赔的边界，应当从社会整体视角进行衡量，既要保护个人利益，同时又能将损害最小化。在具体的司法实践中，相当因果关系、行为人可预见性、利益损失的重要性程度、对受害人进行救济的迫切性等都可以作为确定纯粹经济损失赔偿范围的考量因素。
需要注意的是，利益衡量方法在很大程度上是一个价值判断的过程，在这一过程中，无法消除法官自身的特点、性情、偏见和习惯对判决的影响，是一个主观性较强的活动，为了尽可能克服解释的任意性和随意性，排除人们的合理性怀疑，论证就显得十分重要。在利益衡量的过程中须结合法条对案件的结论进行合理化的论证，通过客观而非机械、能动而非恣意的利益衡量，增强司法裁判结果的正当性或可接受性。
结语
在中国既有的侵权法律体系下，由于法律并未就纯粹经济损失侵权救济规定具体的构成要件，导致不同法院、不同法官因为对于侵权法的一般性条款的理解和解释不同而出现不同的结果。《民法通则》第106条第2款与《侵权责任法》第6条结合第2条规定之间内在的紧张关系，也导致法律适用时的无所适从。面对此困境，从立法角度，可以通过民法典的编纂，理顺《民法通则》第106条第2款与《侵权责任法》第6条结合第2条的关系，从而使后者成为前者统帅下的一般性条款，在第6条结合第2条所确立的规则不能保护的非绝对权性质的权益被侵害的情形下，使受害人可以通过适用第106条第2款这种大的一般性条款来作为损害救济的请求权基础。
对于司法实践而言，通过案例指导制度以及发布司法解释等方法，将比较典型的纯粹经济损失予以类型化，将有助于解决纯粹经济损失侵权法救济中的法律规则适用的非确定性和不可预见性问题。而对于法官而言，对于纯粹经济损失纠纷，不能拒绝裁判，面对法律规则的缺失，必须在法律保护的诸多利益之间做出权衡，对纠纷利益做出合理的分配和取舍，进而合理的解释法律，作出裁决。基于公平与效率的利益衡量，给予特定的纯粹经济损失以适当的侵权法上的救济，应该能够实现纯粹经济损失之救济与控制。
（作者单位：中央财经大学法学院 诸城市人民法院）
《山东审判》2016年第6期
（本文来自网络，侵删）
一、问题切入：纯粹经济损失侵权法救济的司法困境
【案例】（1）永安公司与民族医院、黔江区供电公司财产损害赔偿纠纷案。2005年7月15日9时许，永安公司在所承包金三角河堤段工程的施工过程中，损坏了供电公司埋在该地段的电力电缆，导致输电线路中断，造成民族医院停电26小时，影响了民族医院的正常经营。事故发生后，永安公司于当日支付供电公司维修材料费10000元。供电公司于次日上午将被损坏的线路予以修复，并于12时左右恢复通电。民族医院从2005年6月28日至7月27日的经营收入为平均每日6万多元，而2005年7月15日的经营收入为13246.17元。民族医院遂起诉永安公司要求赔偿。
该案中对于民族医院的损失，一、二审法院持不同的态度：
一审法院认为：被告永安公司在建设施工过程中，因其注意义务不够而损坏了被告供电公司的电力设施，导致停电事故发生，并影响原告民族医院的正常运行而造成其可得收入减少，其行为符合侵权行为的构成要件。……依照《中华人民共和国民法通则》第106第2款、第117第3款的规定，判决永安公司赔偿原告民族医院经济损失25000元……。
二审法院则认为（2），侵权法不能对一切的权益作同样的保护，必须有所区别，即以“人”的保护最为优先；“所有权”的保护次之；“财富”（经济上利益）又次之，仅在严格的要件下，始受保护。但该种情形下的“后续损害赔偿”，一般仅限于人身权、所有权，即除经济损失系因用户的人身或所有权遭受侵害而发生者外，原则上不予赔偿。经济损失一般又称“纯粹经济上损失”，系指被害人直接遭受财产上不利益，而非因人身或物被侵害而发生，除加害人系故意以悖于善良风俗之方法致用户受损害的特殊情形除外，不在赔偿之列。在电缆线毁损而导致电力供应中断时，不能认为是对企业营业权的侵害。除经济损失系因用户的人身或所有权遭受侵害而发生外，原则上不予赔偿。据此，二审法院也依据《民法通则》第106条第2款等撤销了前述一审法院支持受害人依据第106条第2款主张侵权法上的损害赔偿请求权的判决，驳回了受害人的诉讼请求。
上述案件的处理凸显出的问题是运用侵权法的一般性条款处理纯粹经济损失引发的法律适用困惑，由于法律并未就纯粹经济损失侵权救济规定具体的构成要件，导致不同法院、不同法官因对于法律一般性条款的理解和解释不同而出现不同的结果。纯粹经济损失该不该赔？纯粹经济损失的保护边界在何处？司法实践中纯粹经济损失如何赔偿和控制等一系列问题还有待进一步分析，带着这样的疑问和思考，笔者从纯粹经济损失的内涵入手，运用比较法的方法，找到其理论基础，并对其司法救济作一法律分析。
二、理论厘清：纯粹经济损失的内涵特征及其侵权法救济的比较法透析
（一）纯粹经济损失的内涵特征
所谓纯粹经济损失，是指权利主体在不存在着绝对权性质的财产或人身权益被侵害的场合下所遭受的损害。纯粹经济损失在生活中大量存在，表现形式多样，加之概念抽象，使其外延相当广泛，学者们对现实中的各种具体损失进行归类总结，加以类型化的梳理，于是出现了电缆型案型、不实陈述型案型、产品责任案型、遗嘱无效案型、油污案型、河道不能使用案型等一系列具有代表性的典型案例。（3）也有学者从不同角度进行了不同分类，例如欧洲学者将纯粹经济损失分为四个大类，即：反射性损失、转移性损失、公共服务和设施的关闭、对错误信息或专业服务的信赖（4）。
纯粹经济损失具有以下特征：第一，纯粹经济损失是不因受害人（主张损害赔偿的人）的身体或财产损害而产生的损失，是一种间接性损害。第二，纯粹经济损失是纯粹金钱上的不利益，不涉及精神上的损害（5）。
（二）纯粹经济损失侵权法救济的比较法透析
由于纯粹经济损失损害类型多样，并且普遍缺乏确定性与可预见性，因此，各国侵权法对它的态度也大相径庭。英美法系法官通过判断特定情势下是否存在注意义务，来判断受害人的利益是否应该得到保护。对纯粹经济损失的保护，也采取了限制性的司法政策，仅在有限的情势下通过类型化获得保护。（6）
从大陆法系的典型立法例来看，对于此类损害的侵权法调整主要存在着两种模式：一种是以《法国民法典》第1382条和1383条为基础构成的所谓大的一般性条款模式，它不以受害人绝对权性质的权益被侵害为前提，当存在损害时，受害人只要能够证明加害人存在过错，损害的确定性，以及它们之间的因果关系，那么原则上此类损害都可以纳入该条的调整范畴；（7）另一种是以《德国民法典》第823条第1款，第823条第2款以及第826条为基础构成的所谓小的一般性条款模式，与法国模式存在显著不同的是，第823条第1款以绝对权性质的权益被侵害为适用侵权法救济的前提要件，在这一前提条件不存在时，除非受害人能够证明他所遭受的损害属于第823条第2款或第826条所保护的对象，否则，他就无法获得侵权法上的救济。（8）
由于法国模式中大的一般性条款和德国模式中小的一般性条款在各自的内部构成上存在显著的差异，因此，在各自的相应司法实践中，对于这两种一般性条款的具体适用，是通过两种向着相反方向运行的解释方法来实现的，即大的一般性条款需要限制解释，而小的一般性条款需要扩张解释。从功能分析的比较角度来看，尽管在立法模式上存在分歧，在司法解释方法上存在显著差异，但它们所导致的结果则是趋于一致的（9），各国司法实践试图在以下两个方面保持一个适当的平衡：一方面保证侵权法律规则的确定性与可预见性，避免一般性条款过于广泛的调整范围给侵权法本身造成沉重的负担；另一方面也可以保障法典中法律规则对于变化着的社会生活的适当开放性，从而给现实中的人提供适当、及时的法律救济。
三、困境解读：我国纯粹经济损失侵权法救济的规范不足
我国的司法实践中并无纯粹经济损失这一概念，但实际上却处理了不少此类的问题。
（一）运用侵权法中大的一般性条款对纯粹经济损失进行救济的困境
《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”因该条款并未就遭受侵害的权益本身的性质进行限定，被称为是类似于法国模式的大的一般性条款，尽管国内也有学者认为，通过体系解释的方法，依据《民法通则》第118条、119条以及120条等所保护的权益性质，也可以将第106条第2款保护的权益性质限定在绝对权性质的范畴之内。（10）但是，这种观点并未获得学理上的普遍认同。实践中，部分法院援引《民法通则》第106条第2款将纯粹经济损失纳入“财产”范畴进行保护，例如在“王保富诉三信律师事务所财产损害赔偿纠纷案”（11）中，法院确认经三信律师事务所见证的王守智所立遗嘱不符合遗嘱继承法定形式要件，判决王守智的遗产按法定继承处理。按法定继承，原告王保富所得遗产比按遗嘱继承少114318.45元。北京市第二中级人民法院二审依据《民法通则》第106条第2款，判决三信律师事务所赔偿上述11万余元损失。
实践中也有判决否定纯粹经济损失案件中的受害人依据该条来主张侵权法上的损害赔偿请求权，例如本文所举案例“永安公司与民族医院、黔江区供电公司财产损害赔偿纠纷案”中，一、二审法院在受害人遭受纯粹经济损失的情形下就第106条第2款所保护的权益范围的认定存在分歧。
总之，由于《民法通则》第106条第2款并未就纯粹经济损失侵权救济规定更为具体的构成要件，这就和《法国民法典》第1382条和第1383条一样，在司法实践的具体适用中，在不同的法官、不同的审理法院那里，可能因为对于条文的不同理解和解释而导致不同的结果。
（二）运用侵权法中小的一般性条款对纯粹经济损失进行救济的困境
《侵权责任法》制定后，该法第6条结合第2条的规定，也成为调整侵权责任的一般性条款，但是，该条款是否可以作为调整纯粹经济损失的一般性条款则无不争议，有观点认为，当在侵害人存在故意并且违反社会公共道德的时候，受害人即可以依据该条主张侵权法上的救济，即使他并没有绝对权性质的权益被侵犯，持这种观点的学说意见构成主流学说，但这种观点是存在问题的。
尽管从形式上看，《侵权责任法》第6条第1款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定与《民法通则》第106条第2款之间并无实质差异，但是，从体系解释的角度来看，第2条第2款中用以共约的因素不应该是“应受法律保护的利益”，它应该是“绝对权性质”。这样，与该款具体列举的具有绝对权性质的18种权利并列的“等”所指向的“民事权益”，就必须是具有绝对权性质的。事实上，德国学理与司法实践在解释适用《德国民法典》第823条第1款“生命、身体、健康、自由、所有权或其它权利”这种具体列举+概括的规定时，采用的解释方法也基本与本文的分析思路一致，即具体列举的权益的性质，对于之后的概括条款应该是有指引功能，它不应仅仅具有示范功能。
既然《侵权责任法》第2条中的“民事权益”仅指向绝对权性质的，那么，依据体系解释的方法，作为《侵权责任法》中的一般性条款的第6条，就只能在绝对权性质的权益被侵害的场合下适用，对于受害人非因绝对权被侵害而遭受损害的场合下，并不得以该条为请求权基础主张侵权法上的损害赔偿请求权。学理上有观点认为，在特定情形下，如第三人恶意侵害债权时，受害人原则上可以依据该条主张侵权法上的救济措施。（12）事实上，这种观点并不周延，既然《侵权责任法》第6条结合第2条将侵权损害救济规则适用的前提条件确定为绝对权性质的权益被侵害，那么，在非绝对权性质的权益被侵害的场合下，即使加害人存在故意或者违反社会公共道德，也不得依据第6条结合第2条主张侵权法上的损害救济，否则，就会构成对《侵权责任法》体系本身的逻辑违反。
在中国既有的侵权法律体系下，受害人遭受纯粹经济损失的场合，存在着一个需要限制解释以确保侵权法律规则适用确定性和可预见性的大的一般性条款即《民法通则》第106条第2款，也存在一个无法通过扩张解释来扩展其适用范围以确保法的稳定性与社会发展适当协调的小的一般性条款即《侵权责任法》第6条结合第2条。由此，存在的问题是：如何处理《民法通则》第106条第2款与《侵权责任法》第6条结合第2条之间的紧张关系。也就是说，由于一般性条款本身的不确定性和明显的规范漏洞，未能给裁判者一个确定的指引。
四、司法的抉择：利益衡量方法的运用
(一)裁判的指引：作为方法的利益衡量
规则的缺位、多个法益的冲突，加上纯粹经济损失自身的间接性、不确定性等特征，决定了作出赔偿与否抉择的艰难，作为裁判者的法官需要在受害人与行为人之间的关系上去权衡更多的利弊，进行更多的价值判断，此时利益衡量方法可以为法官的裁判活动提供方法上的指引。
利益衡量，通俗意义上讲就是把不同的利益进行比较、权衡，是一种利益的平衡。台湾学者杨仁寿先生认为:“利益衡量乃在发现立法者对各种问题或利害冲突, 表现在法律秩序内,由法律秩序可观察而得知立法者的价值判断。发现之本身, 亦系一种价值判断。”（13）王利明先生认为，“所谓的利益衡量，也称利益考量、利益平衡，实际上是指各方利益发生冲突时，解释者对社会公共利益、当事人的利益等各种利益进行考量，以寻求各方利益的妥当平衡，实现社会公平正义。”（14）
利益衡量可以成为决定纯粹经济损失赔偿与否的主导模式，权衡相互冲突的利益，既要保护受害人的利益，但也不可进行无限度的赔偿，而应寻找一种能够在侵权人和受害人之间公平分配损害的规则。
（二）方法之运用：纯粹经济损失赔偿利益衡量的分析进路
由于纯粹经济损失在现有的侵权损害救济体系中不能得到直接和具体的保护，在司法实践中，可以借助利益衡量的方法，权衡相互冲突的法益，寻找一种能够在侵权人和受害人之间公平分配损害的规则。
面对案件时，要挖掘出案件涉及的所有利益，进而对这些利益进行权衡。首先，便是要确立哪些利益属于法律保护的利益，排除那些法律所不保护的利益。其次，要对各种受法律保护的利益进行比较和权衡，分析判断哪些利益应当得到优先保护，确立各种利益的位阶，并将其在法律解释中予以考量。对各种利益重要性评价及各种利益的选择，法官应当依据各种客观标准，这些客观标准主要包括：道德、价值、规范及公平正义等观念。具体到个案中，可以斟酌各种情势，以实现法律价值的衡平。以下原则，可作为参考：一是公共利益、社会利益、个人利益兼顾原则。二是法益权衡原则，包括生命权、人格权优先原则，生存权优先原则，自由权优先原则等。三是保护弱者原则（15）。最后，尚需运用比例原则，从目的和手段的角度确定利益衡量的标准。在目的已经确定而手段的正当性难以确定时, 需要依此标准将冲突的利益按照目的和手段之间的关系归类, 运用该原则的适当性、必要性和相当性的要求, 进行利益和成本之间的权衡, 兼顾国家、社会及公共利益, 同时又不妨害第三人的权利。拉伦茨指出，“法益衡量方法首先取决于――以基本法的“价值秩序”――于此涉及一种法益较他种法益是否有明显的价值优越性，另一方面取决于：假使某条原则或某种利益必须作出让步，那么考量其受损害的程度如何；最后尚须适用比例原则――为保护某种较为优越的法价值须侵及一种法益时，不得逾越达此目的所必要的程度。”（16）利益衡量的价值准则在于最大限度地满足多一些需要, 同时将损害降低到最低限度。
在本文所举案例永安公司与民族医院、黔江区供电有限责任公司财产损害赔偿纠纷案中，判决结果姑且不论，整个的裁判过程较好的体现了利益衡量方法的运用。第一步，法官对各种法益进行了权衡，确立了各种法益的位阶，认为在侵权法不能对一切的权益作同样的保护，必须有所区别，即以“人”的保护最为优先；“所有权”的保护次之；“财富”（经济上利益）又次之，仅在严格的要件下，始受保护。但该种情形下的“后续损害赔偿”，一般仅限于人身权、所有权，即除经济损失系因用户的人身或所有权遭受侵害而发生者外，原则上不予赔偿。第二步，确立了纯粹经济损失赔付的一般原则，认为对于纯粹经济损失除加害人系故意以悖于善良风俗之方法致用户受损害的特殊情形除外，不在赔偿之列。第三步结合案情论证分析了纯粹经济损失是否赔偿考量的因素：一是侵权人的过错程度；二是受害人的容忍义务；三是公平正义原则。
总之，纯粹经济损失是否获赔以及获赔的边界，应当从社会整体视角进行衡量，既要保护个人利益，同时又能将损害最小化。在具体的司法实践中，相当因果关系、行为人可预见性、利益损失的重要性程度、对受害人进行救济的迫切性等都可以作为确定纯粹经济损失赔偿范围的考量因素。
需要注意的是，利益衡量方法在很大程度上是一个价值判断的过程，在这一过程中，无法消除法官自身的特点、性情、偏见和习惯对判决的影响，是一个主观性较强的活动，为了尽可能克服解释的任意性和随意性，排除人们的合理性怀疑，论证就显得十分重要。在利益衡量的过程中须结合法条对案件的结论进行合理化的论证，通过客观而非机械、能动而非恣意的利益衡量，增强司法裁判结果的正当性或可接受性。
结语
在中国既有的侵权法律体系下，由于法律并未就纯粹经济损失侵权救济规定具体的构成要件，导致不同法院、不同法官因为对于侵权法的一般性条款的理解和解释不同而出现不同的结果。《民法通则》第106条第2款与《侵权责任法》第6条结合第2条规定之间内在的紧张关系，也导致法律适用时的无所适从。面对此困境，从立法角度，可以通过民法典的编纂，理顺《民法通则》第106条第2款与《侵权责任法》第6条结合第2条的关系，从而使后者成为前者统帅下的一般性条款，在第6条结合第2条所确立的规则不能保护的非绝对权性质的权益被侵害的情形下，使受害人可以通过适用第106条第2款这种大的一般性条款来作为损害救济的请求权基础。
对于司法实践而言，通过案例指导制度以及发布司法解释等方法，将比较典型的纯粹经济损失予以类型化，将有助于解决纯粹经济损失侵权法救济中的法律规则适用的非确定性和不可预见性问题。而对于法官而言，对于纯粹经济损失纠纷，不能拒绝裁判，面对法律规则的缺失，必须在法律保护的诸多利益之间做出权衡，对纠纷利益做出合理的分配和取舍，进而合理的解释法律，作出裁决。基于公平与效率的利益衡量，给予特定的纯粹经济损失以适当的侵权法上的救济，应该能够实现纯粹经济损失之救济与控制。
（作者单位：中央财经大学法学院 诸城市人民法院）
《山东审判》2016年第6期
（本文来自网络，侵删）
律师资料
张梅律师
电话：18898764…
