嘉定刑事律师事务所 (一)非法经营罪的概念与犯罪构成 非法经营罪，是指自然人或者单位，违反国家规定，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。 非法经营是指以下四类行为:(1)未经许可，经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品; (2) 买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及法律、行政法规规定的其他经营许可证或者批准文件; (3) 未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务;(4) 其他严重扰乱市场经营的非法经营行为。 (二)非法经营罪的认定 成立非法经营罪的前提，是违反国家规定，即违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。没有违反国家规定的，即使在某种意义上属于非法经营，也不得认定为本罪。非法经营罪的前三种行为往往容易认定，难以认定的是"其他严重扰乱市场经营的非法经营行为"。根据近几年的立法与司法解释，对下列行为应认定为非法经营罪: 1.根据全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第 4 条，在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪论处(如果属于"非法从事资金支付结算业务"，则适用第 225 条第 3 项的关于情节严重的认定，参见最高人民检察院、公安部 2010 年 5 月 7 日《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(第 79 条规定) 2. 根据最高人民法院 1998 年 12 月 17 日《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释~ .违反国家规定，出版、印刷、复制、发行严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物(构成其他较重犯罪的除外) .或者非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪论处。 3. 根据最高人民法院 2000 年 5 月 12 日《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释~ .最高人民检察院 2002 年 1 月 8 日《关于非法经营国际或港澳台地区电信业务行为法律适用问题的批复~ .违反国家规定，采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的，以非法经营罪论处。 4. 根据最高人民法院 2001 年 4 月 10 日《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复~ .对于 1998 年 4 月 18 日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后，仍然从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪论处(构成组织、领导传销活动罪的除外)。同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 5. 根据最高人民法院、最高人民检察院 2002 年 8 月 16 日《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释~ .未取得药品生产、经营许可证件和批准文号，非法生产、销售盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，扰乱药品市场秩序，情节严重的，依照刑法第 225 条第 1 项的规定以非法经营罪论处。在生产、销售的饲料中添加盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，或者销售明知是添加有该类药品的饲料，情节严重的，依照刑法第 225 条第 4 项的规定，以非法经营罪论处。 6. 根据最高人民检察院2002 年9 月 4 日《关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释~.违反国家有关盐业管理规定，非法生产、储运、销售食盐，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪论处。 7. 根据最高人民法院、最高人民检察院 2003 年 5 月 14 日《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释~ .违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，依照刑法第 225 条第 4 项的规定，以非法经营罪定罪，依法从重处罚。 8. 根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部 2004 年 7 月 19 日《关于依法开展打击淫秽色情网站专项行动有关工作的通知~ .对于违反国家规定，擅自设立互联网上网服务营业场所，或者擅自从事互联网上网服务经营活动，情节严重，构成犯罪认定犯罪的具体标准，参见最高人民法院 1998 年 8 月 28 日《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。第二十章 破坏社会主义市场经济秩序罪的，以非法经营罪论处。 9. 根据最高人民法院、最高人民检察院2005 年5 月 11 日《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释~ ，未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第 225 条第 4 项的规定，以非法经营罪论处。 10. 根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会2008 年 1 月 2 日《关于整治非法证券活动有关问题的通知~ ，于中介机构非法代理买卖非上市公司股票，涉嫌犯罪的，应当以非法经营罪追究刑事责任(对此应适用第225 条第 3 项)。 1 1.根据最高人民法院、最高人民检察院 2009 年 12 月 3 日《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释~ ，违反国家规定，使用销售点终端机具(POS 机)等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，以非法经营罪论处 12. 根据 2010 年 3 月 2 日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局 2003 年 12 月 23 日《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要~ ，未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证、批发许可证、零售许可证，而生产、批发、零售烟草制品，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚(对此应适用第 225 条第 1 项)。 (三)非法经营罪的处罚 根据刑法第 225 条与第 231 条的规定，犯本罪的，处 5 年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得 1 倍以上 5 倍以下罚金;情节特别严重的，处 5 年以上有期徒刑，并处违法所得 1 倍以上 5 倍以下罚金或者没收财产。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。