法学论文
无固定期限劳动合同的几个重要问题研究
作者：曹乐维 律师 时间：2019年07月16日
根据《劳动合同法》第十四条的规定，无固定期限劳动合同的订立有以下几种情形：
1、可以订立：用人单位与劳动者协商一致。
2、应当订立：
（1）劳动者在该用人单位连续工作满十年的。
（2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的。
（3）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条（过错性辞退）和第四十条第一项、第二项（无法胜任）规定的情形，续订劳动合同的。
3、视同订立：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
4、免责事由：劳动者提出订立固定期限劳动合同。
在无固定期限劳动合同的订立方面，争议较大的主要在劳动者是否需要主动提出订立无固定期限劳动合同。
从法律条文来看，与符合条件的劳动者主动签订无固定期限劳动合同，应当是用人单位的法定义务，除非劳动者明确要求签订固定期限劳动合同。但若劳动者在不知情的情况下，等到两次固定期限劳动合同届满以后，没有主动提出要求签订无固定期限劳动合同，而是签订了第三份固定期限劳动合同。那么事后还能否反悔或要求补偿呢？
关于这个问题，实践中存在不同的看法，尤其是劳动者难以举证自己是在不知情的情况下没有签订无固定期限劳动合同。而各个地方也做了不同的规定，甚至同一地方存在相互矛盾的规定。
实践中，若劳动者抗辩自己并不知晓有权签订无固定期限劳动合同，则可以重点审查用人单位的告知义务是否履行，倘若用人单位无法举证证明自己已经尽到告知义务，则可以认定双方成立无固定期限劳动关系，具体权利义务可以参照固定期限劳动合同约定的内容。
用人单位能否在第二次劳动合同期限届满后终止劳动关系，以规避签订无固定期限劳动合同的义务，实践中有不同的观点。第一种观点认为，为了防止用人单位逃避责任，在劳动者符合条件时，用人单位没有选择终止合同的权利。第二种观点认为，用人单位不同意与劳动者签订劳动合同的，人民法院应驳回劳动者关于签订无固定期限劳动合同的请求。但人民法院应告知劳动者，其可以请求用人单位承担违法解除劳动关系的赔偿金。
笔者认为，从保护劳动者权益的角度考量，也为了防止用人单位滥用劳动合同期限来规避法定义务，应当认定用人单位无权选择不继续签订固定期限劳动合同或无固定期限劳动合同。换个角度来说，无固定期限劳动合同订立以后，用人单位仍然有权根据过错性辞退、无法胜任等法定理由解除不适岗的劳动者；劳动者在合同订立以后，亦可以根据违法解除劳动合同等理由维护自身权益。《劳动合同法》同时规定用人单位违法不签订无固定期限劳动合同需要自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
总的来说，无固定期限劳动合同是用人单位和劳动者在用工过程中非常容易或被人为忽略的风险点。但违法不签订无固定期限劳动合同所产生的法律后果无疑是值得重视的。从用人单位来说，建议按照法律规定健全劳动合同订立制度，以减少和规避自身风险。劳动者亦应积极主张自己的合法权利，当权益受到侵害时，能够运用法律武器保护自己。
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1、可以订立：用人单位与劳动者协商一致。
2、应当订立：
（1）劳动者在该用人单位连续工作满十年的。
（2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的。
（3）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条（过错性辞退）和第四十条第一项、第二项（无法胜任）规定的情形，续订劳动合同的。
3、视同订立：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
4、免责事由：劳动者提出订立固定期限劳动合同。
在无固定期限劳动合同的订立方面，争议较大的主要在劳动者是否需要主动提出订立无固定期限劳动合同。
从法律条文来看，与符合条件的劳动者主动签订无固定期限劳动合同，应当是用人单位的法定义务，除非劳动者明确要求签订固定期限劳动合同。但若劳动者在不知情的情况下，等到两次固定期限劳动合同届满以后，没有主动提出要求签订无固定期限劳动合同，而是签订了第三份固定期限劳动合同。那么事后还能否反悔或要求补偿呢？
关于这个问题，实践中存在不同的看法，尤其是劳动者难以举证自己是在不知情的情况下没有签订无固定期限劳动合同。而各个地方也做了不同的规定，甚至同一地方存在相互矛盾的规定。
实践中，若劳动者抗辩自己并不知晓有权签订无固定期限劳动合同，则可以重点审查用人单位的告知义务是否履行，倘若用人单位无法举证证明自己已经尽到告知义务，则可以认定双方成立无固定期限劳动关系，具体权利义务可以参照固定期限劳动合同约定的内容。
用人单位能否在第二次劳动合同期限届满后终止劳动关系，以规避签订无固定期限劳动合同的义务，实践中有不同的观点。第一种观点认为，为了防止用人单位逃避责任，在劳动者符合条件时，用人单位没有选择终止合同的权利。第二种观点认为，用人单位不同意与劳动者签订劳动合同的，人民法院应驳回劳动者关于签订无固定期限劳动合同的请求。但人民法院应告知劳动者，其可以请求用人单位承担违法解除劳动关系的赔偿金。
笔者认为，从保护劳动者权益的角度考量，也为了防止用人单位滥用劳动合同期限来规避法定义务，应当认定用人单位无权选择不继续签订固定期限劳动合同或无固定期限劳动合同。换个角度来说，无固定期限劳动合同订立以后，用人单位仍然有权根据过错性辞退、无法胜任等法定理由解除不适岗的劳动者；劳动者在合同订立以后，亦可以根据违法解除劳动合同等理由维护自身权益。《劳动合同法》同时规定用人单位违法不签订无固定期限劳动合同需要自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
总的来说，无固定期限劳动合同是用人单位和劳动者在用工过程中非常容易或被人为忽略的风险点。但违法不签订无固定期限劳动合同所产生的法律后果无疑是值得重视的。从用人单位来说，建议按照法律规定健全劳动合同订立制度，以减少和规避自身风险。劳动者亦应积极主张自己的合法权利，当权益受到侵害时，能够运用法律武器保护自己。
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