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论协助组织卖淫与容留卖淫界限 ------季昌泽律师
作者:季昌泽 律师  时间:2016年09月06日
论协助组织卖淫与容留卖淫界限
------季昌泽律师
【组织卖淫罪、协助组织卖淫罪】,本罪由刑法358条规定属于选择性罪名。
第三百五十八条 组织他人卖淫或者强迫他人卖淫的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;有下列情形之一的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产:
  ()组织他人卖淫,情节严重的;
  ()强迫不满十四周岁的幼女卖淫的;
  ()强迫多人卖淫或者多次强迫他人卖淫的;
  ()强奸后迫使卖淫的;
  ()造成被强迫卖淫的人重伤、死亡或者其他严重后果的。
  有前款所列情形之一,情节特别严重的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。
协助组织他人卖淫的,处五年以下有期徒刑,并处罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。
理论上:
首先,协助组织卖淫罪作为组织卖淫共同犯罪中的帮助犯,其实质上属于组织卖淫犯罪中的从犯。共同犯罪,根据分类标准不同一般有两种分类,一种是根据犯罪分工的不同可以分为教唆犯、实行犯和帮助犯[1];另一种系根据犯罪作用的大小可分为主犯、从犯和胁从犯。两种分类的功能目的不同,其侧重点也有所不同,前者主要是为了解决共犯的定罪问题,而后者主要是解决其量刑问题。然而,两者也并非完全是对立和排斥的,之间也存在交叉和重合。比如教唆犯根据其对犯罪所起作用的大小,可以成为主犯,也可能构成从犯[2]。而帮助犯,其仅仅是为实行犯的犯罪活动创造便利条件,而并未直接参加犯罪行为。由于其在客观上一般表现为提供方便、制造条件、准备工具以及排除障碍等辅助性行为,与犯罪结果之间并不存在直接的、必然的因果关系,在主观上一般并不参与犯罪的预谋,对于犯罪结果大多也没有积极追求的态度,而是一种放任观望的心理状态。因此,帮助犯在整个犯罪过程中大多只起次要作用,一般都属于从犯。《刑法》第27条中也规定,“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的,是从犯。”可见,帮助犯与从犯并非同一概念,而是包含与被包含关系,从犯包括但并不局限于帮助犯。而协助组织卖淫罪,是指在组织卖淫的共同犯罪中起帮助作用的行为[3],其实质上是组织卖淫共同犯罪中的帮助犯,只不过刑法对此做了特殊规定,将其规定为单独的犯罪。刑法中像将帮助犯单独定罪的情况并不多见,但也不是绝无仅有,比如《刑法》第392条规定的介绍贿赂罪,其实质上是贿赂犯罪的帮助行为,但由于打击的需要而将其单独定罪。虽然罪名是独立的,但并不能影响其属于共同犯罪帮助犯的实质,也不能影响其从犯的地位。因此《解答》中关于协助组织卖淫罪中一般不适用第27条的规定是符合法理的,因为协助组织卖淫行为本身就是组织卖淫共同犯罪的帮助犯,也就是从犯。在从犯中再区分主从犯显然没有必要,也不合逻辑。
其次,组织卖淫罪作为组织卖淫共同犯罪中的实行犯,仍有区分主从犯的可能。实行犯,一般而言,是指直接实施刑法分则规定的犯罪客观构成要件的行为的共犯,其系导致犯罪结果发生的直接或必要的原因[4]。关于实行犯中是否可以区分主从犯,司法实践中也有不同意见。有意见认为,实行犯都直接参与了犯罪行为,并且都对犯罪后果起到了积极、主要的作用,因此不宜再区分主从犯。至于实行犯中各共犯犯罪分工、作用、地位等因素,可以在量刑中予以考虑,但不宜作为区分主从犯的依据。笔者对此并不能苟同,理由有四。首先,从历史渊源上讲,主从犯的区分主要源自于我国中华法系,其代表作就是《唐律》中将共同犯罪人依其作为分为首犯和从犯。需要说明的是,《唐律》中的首从犯的区分主要系针对实行犯而言的。因为,在该部法律中教唆犯被划入了教令犯,而一些危害较大的帮助犯也在各篇中另有规定。因此,首从犯的分类实质上将教唆犯和帮助犯都排除在外了,其本来就是针对在共同实行犯中起主要作用和次要作用而言的。其次,从法律规定上讲,根据刑法第27条规定:“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的,是从犯。”从犯的概念包含了次要作用和辅助作用两种相互并列的类型。既然辅助作用指的是指帮助犯,那么从逻辑上讲,次要作用所针对的就只可能是帮助犯之外的教唆犯和实行犯了。也就是说,实行犯确实可以依其作用大小作主次之分。第三,从司法实践上看,虽然实行犯直接参与了实施犯罪客观构成要件的行为。但各共犯可能在身份上有从属关系,在分工上有主力有配合、在作用上有直接有间接、在参与程度上有全部有部分、在犯罪获利程度上有多有少等等,对此情况不作区分一律认定为主犯确实也不符合罪行相适应的原则,也不合刑法规定的初衷。最后,从法律效果上看。对实行犯区分主从犯,不仅可以达到罪责相适应的要求,促使被告人认罪服判,更好地进行改造。而且根据行为人趋利避害的心理,对其作区分处理会引导各共犯在进行犯罪时都争先选择罪责较轻的分工,从而从内部进行分化,减少共犯的社会危害性。综上,实行犯中区分主从犯不仅在理论上具有可能,也是司法实践的需要。具体到本案中,组织卖淫罪虽然其帮助犯已被单独定罪,但在帮助犯之外,在实行行为中起次要作用的共犯,也存在区分主从犯的可能。而事实上,《解答》中也确实只规定了协助组织卖淫罪一般不适用从犯的条款,而未对组织卖淫罪作出特别规定。
最后,区分组织卖淫罪从犯与协助组织卖淫罪的标准主要在于是否直接参与了组织卖淫活动的核心行为。否定组织卖淫罪区分主从犯的一个重要理由就是其从犯与协助卖淫罪难以区分,司法实践中难以操作。对此,笔者认为,理论的研究是为了更好地指导实践,而实践中的困难也应当从理论中寻找解决。根据理论通说,实行犯和帮助犯的区别主要在于是否直接实施了犯罪客观构成要件的行为,那么区分组织卖淫罪和协助组织卖淫罪的关键就在于如何界定组织卖淫的本质特征。众所周知,单纯的卖淫行为并非我国刑法的打击对象,刑法所打击的是诸如组织、介绍、容留等卖淫活动的外在媒介行为。组织卖淫罪的本质特征在于其“组织性”,其包含两个核心内容:一是对卖淫女进行控制和管理,二是对卖淫活动进行统筹安排。前者是对人的组织,是卖淫活动的前提和基础;后者是对行为的组织,是卖淫目的的实现方式,两者互相配合、互相依存,都是“组织性”的根本体现。因此,行为人只要实施了这两个内容之一,就可以认定其实施了组织卖淫罪客观构成要件的行为,构成组织卖淫罪。在实践中往往有很多也是混同在一起,难以区分。而实施了这两个内容之一的,就可认定为直接参加了组织卖淫罪客观构成要件的行为,应当认定为组织卖淫罪。当然,根据身份的不同、对卖淫女及卖淫活动控制力大小的不同以及获利程度的不同等因素,在组织卖淫共同犯罪中也有主从犯之分。比如本案中的王某,其不仅对卖淫女进行管理和培训,还负责给客人安排卖淫女,直接参与了组织卖淫罪的两个核心内容,应当以组织卖淫罪定罪。但考虑到其本身也是受于某控制的卖淫女,而其管理卖淫女也是根据于某的授权,仅在于不在的时候行使,其对卖淫女的控制力明显较小。因此,可以认定其为从犯。
本人办理过一起“协助组织卖淫罪”案件,案情简要为:甲与乙系朋友关系,某日乙到甲处玩,因甲有组织卖淫活动某日因有事让乙帮忙看店,当日便有嫖客上门,乙有帮忙接客行为,于当日被公安机关查获,乙涉嫌协助组织卖淫罪。后公诉机关亦以同样罪名起诉至法院。当时本人提出辩护观点为:1、甲实际未控制卖淫女卖淫形不成组织,仅构成容留介绍卖淫罪,故乙应当在甲涉嫌罪名基础上认定罪名,并且属于帮助犯;2、公诉机关指控乙受甲招雇错误,因为双方无雇佣关系仅仅为朋友关系,属于临时帮忙;3、如实供述。
综合评价本案以及辩护成果,我们认为本案当中乙的罪名完全有甲的罪名决定,如果甲认定组织卖淫那么乙便是协助组织,如果甲为容留卖淫那么乙就为容留卖淫从犯,量刑上差距甚大。最终法院裁判结果仍然认定为协助组织卖淫,但是在量刑上已经考虑到犯罪行为的性质,故判处了1年六个月的刑罚。
【引诱、容留、介绍他人卖淫罪】刑法第三百五十九条 引诱、容留、介绍他人卖淫的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。
  引诱不满十四周岁的幼女卖淫的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。

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