法学论文
楼盘未取得预售许可证，购房所缴的定金能返还吗？
作者：陈复光 律师 时间：2014年01月14日
楼盘未取得预售许可证，购房所缴的定金能返还吗？
撰写人：陈复光律师 2014年1月14日
案情介绍：吴女士经朋友介绍于2012年4月15日到A公司开发的B楼盘准备选购一套单元房，她看中了一套，于是跟售楼小姐C了解情况，C说该楼盘在本市卖的非常火，你要中意的话，最好交些定金，否则无法保证将来房子归您。吴女士问C：到目前为止，该楼盘的预售许可证是否办下来，C说正在办理，很快就下来。A放心了，当场交定金8万。后来，吴女士不放心，亲自到楼盘附近察看，发现在她看好的单元房附近有个造纸厂，污染很大，据说是一时半会还拆不了。吴女士着了急，到售楼部退房，C小姐告诉他，该楼盘已经于2012年5月13日取得预售许可证，要退房可以，定金不退，法律有规定呢。吴女士傻了眼，请问定金能退吗？
案情分析：吴女士的定金是不能退的。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称解释）第2条规定：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认为无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。上述案例应认定预售合同有效，定金的处分应适用定金条款，根据《中华人民共和国担保法》（下称担保法）第89条之规定：当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵做价款或收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。又根据《担保法》第91条之规定：定金数额由当事人约定，但不得超过主合同标的的20% 上述案例中，吴女士所交的8万元定金中，超出房价20%的部分不具有定金性质，是可以返还的。通过分析可知，吴女士犯了3个错误：1是在准备购买商品房之前，应先到实地查看一下，因为售楼部的沙盘做的非常精致，是看不出瑕疵的，2是慎重交定金，交了定金，想抽身而退是不容易的，3是交了定金，如发现订购的房屋不如意，应在楼盘没有取得预售许可证之前申请，否则定金退的可能性很小。上述案例中吴女士的情况退还定金也不是没有可能，根据《解释》第4条规定：出卖人通过认购、订购、预定等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同不能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。也就是说，楼盘取得预售许可证后，如果是开发商的原因不能订立商品房买卖合同，则开发商应返还吴女士双倍定金；如果是不归责于双方的原因不能签订商品房买卖合同，定金应该返还吴女士。
律师点评：当前，热销的楼盘开发商是一定会让购房者缴纳定金的，并且大多是在取得预售许可证之前，因为这种方法不但可以收取资金用于周转，还可以扩大影响，为楼盘涨价打基础。当然购房者交了定金订的房屋不一定如意，因此更多的问题出在取得预售许可证之前退定金，钱到开发商手里再退是很难的，在这里给大家推荐几种办法，供参考：1到房管局投诉。这个办法效果最好，效率最高，因为房管局是其主管部门。未取得预售许可证收取定金是违法行为，开放商会受到处罚。2向媒体曝光。这个办法的效果次之，但是开发商还是要顾及自己的形象的，不会因小失大，也会退定金的。3诉讼。必须是在预售许可证取得之前诉讼，并且时间长，还存在执行问题。总而言之，买房交定金要慎重。
撰写人：陈复光律师 2014年1月14日
案情介绍：吴女士经朋友介绍于2012年4月15日到A公司开发的B楼盘准备选购一套单元房，她看中了一套，于是跟售楼小姐C了解情况，C说该楼盘在本市卖的非常火，你要中意的话，最好交些定金，否则无法保证将来房子归您。吴女士问C：到目前为止，该楼盘的预售许可证是否办下来，C说正在办理，很快就下来。A放心了，当场交定金8万。后来，吴女士不放心，亲自到楼盘附近察看，发现在她看好的单元房附近有个造纸厂，污染很大，据说是一时半会还拆不了。吴女士着了急，到售楼部退房，C小姐告诉他，该楼盘已经于2012年5月13日取得预售许可证，要退房可以，定金不退，法律有规定呢。吴女士傻了眼，请问定金能退吗？
案情分析：吴女士的定金是不能退的。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称解释）第2条规定：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认为无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。上述案例应认定预售合同有效，定金的处分应适用定金条款，根据《中华人民共和国担保法》（下称担保法）第89条之规定：当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵做价款或收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。又根据《担保法》第91条之规定：定金数额由当事人约定，但不得超过主合同标的的20% 上述案例中，吴女士所交的8万元定金中，超出房价20%的部分不具有定金性质，是可以返还的。通过分析可知，吴女士犯了3个错误：1是在准备购买商品房之前，应先到实地查看一下，因为售楼部的沙盘做的非常精致，是看不出瑕疵的，2是慎重交定金，交了定金，想抽身而退是不容易的，3是交了定金，如发现订购的房屋不如意，应在楼盘没有取得预售许可证之前申请，否则定金退的可能性很小。上述案例中吴女士的情况退还定金也不是没有可能，根据《解释》第4条规定：出卖人通过认购、订购、预定等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同不能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。也就是说，楼盘取得预售许可证后，如果是开发商的原因不能订立商品房买卖合同，则开发商应返还吴女士双倍定金；如果是不归责于双方的原因不能签订商品房买卖合同，定金应该返还吴女士。
律师点评：当前，热销的楼盘开发商是一定会让购房者缴纳定金的，并且大多是在取得预售许可证之前，因为这种方法不但可以收取资金用于周转，还可以扩大影响，为楼盘涨价打基础。当然购房者交了定金订的房屋不一定如意，因此更多的问题出在取得预售许可证之前退定金，钱到开发商手里再退是很难的，在这里给大家推荐几种办法，供参考：1到房管局投诉。这个办法效果最好，效率最高，因为房管局是其主管部门。未取得预售许可证收取定金是违法行为，开放商会受到处罚。2向媒体曝光。这个办法的效果次之，但是开发商还是要顾及自己的形象的，不会因小失大，也会退定金的。3诉讼。必须是在预售许可证取得之前诉讼，并且时间长，还存在执行问题。总而言之，买房交定金要慎重。
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