1【要点提示】
　　承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级，签订的建设工程施工合同应属无效;非法转包、违法分包建设工程施工合同无效。
2【案情简介】
　　北京某农工商公司(简称业主)与北京某投资公司(简称甲公司)签订了《建设工程施工合同》，甲公司将工程转包给乙公司，签订了《建设工程施工合同》，上述合同签订后，乙公司组织人员进行了施工。该工程于2013年11月完成并交付给甲公司。双方进行了工程结算。一审审理中，乙公司、甲公司均确认甲公司已支付447万元，尚欠工程款149万元。乙公司将甲公司和业主一并起诉要求承担连带给付工程款责任。
　　当事人有争议的事实是：业主是否已经向甲公司支付全部应付工程款。争议焦点是：建设工程施工合同的效力和业主应否与甲方承担连带给付工程价款责任。
　　一审法院认为，本案中乙公司与甲公司之间签订《建设工程施工合同》，故乙公司与甲公司之间存在建设工程施工合同关系。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(简称建设工程施工合同纠纷解释)第一条第一款规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效;第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，根据现有查明的事实，可以确认就涉案工程存在甲公司无施工资质并违法分包的行为，因此乙公司与甲公司之间的建设工程施工合同关系应认定为无效。
　　根据《建设工程施工合同纠纷解释》第二条、第二十六条第二款之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，乙公司和甲公司之间的分包合同虽被认定为无效，但涉案工程已经竣工验收并投入使用，甲公司亦认可乙公司主张的工程款数额，乙公司作为实际施工人请求甲公司支付工程款1 49万元于法有据，法院予以支持。因业主欠付甲公司工程款的数额远远超过甲公司欠付乙公司工程价款数额，乙公司要求业主在其欠付甲公司工程价款范围内对欠付工程款承担连带责任，具有事实和法律依据，法院予以支持。
　　业主不服一审判决提起上诉，二审经审理，驳回上诉，维持一审判决。
3【案件解析】
　　1、此类合同因承包人的主体资格不符合法律的强制性规定而无效。建设工程的质量事关国计民生和人民的生命财产安全，因此，对于建设工程承包人的主体资格我国法律历来采用严格的标准。最主要的手段就是建立建筑施工企业的资质等级制度，不允许没有资质或者超越资质等级承揽业务。我国《建筑法》第26条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑工企以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照、以本企业的名义承工程。”这一规定应当属于法律的禁止性规范,违反这规定的,就可以认定其所签合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条也明确规定,此类建设工程施工合同应当认定无效。本案中，甲公司是投资公司，为业主开发建设提供资金，业主的建设工程由甲公司总承包，但甲公司并没有建筑企业施工资质，导致业主与甲方签订的建设工程施工合同无效。
　　2、业主单位与建筑施工企业或者其他企业签订建设工程施工合同后，该企业又将工程转包或者违法分包给他人，所订立施工合同无效。这种现象在建设工程市场中屡见不鲜，违法的转包、分包行为从发包人和承包人之间的法律关系讲,其实质是违法地改变了合同的权利义务主体,承包人未经发包人同意就将项目转让给他人,直接损害了发包人的利益。发包人之所以将工程项目发包给特定的承包人,主要是基于对该承包人信誉、实力、履约能力的判断和信赖。如果承包人未经发包人同意就将工程项目转让给他人,首先就破坏了双方之间的信赖关系,并有可能损害发包人的利益。其次,建设工程的非法转包和分包也严重破坏了建筑市场的正常秩序,使国家有关建设工程的招投标规定以及资质管理制度等形同虚设。真正有能力、有实力的企业并不直接完成建设工程,通过层层转包,使工程落入低资质或无资质的企业或个人手中。层层盘剥,压低造价,常常使最终的实际施工人根本没有能力顺完成建设项目。许多工期延误以及重大的质量安全事故等都与这种违法的转包、分包行为不无关系。正因如此,国家法律严格禁止违法的转包、分包行为在《建筑法》等法律法规中均有相关规定。同时,最高人民法院相的司法解释也明确规定,通过非法转包和违法分包签订的工程合同为无效合同。就本案而言，甲公司本身没有建筑企业施工资质，对建设工程的规范要求和管理按照常理不如专业的建筑企业，虽然甲公司没有实际施工，而是由有施工资质的乙公司施工，但因转包行为违反了法律的强制性规定，导致建设工程施工合同无效。
　　3、无效合同自始至终不受法律保护，如果从中渔利的应没收违反所得，所约定的违约责任得不到保护和支持。

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