一、问题的提出

        《物权法》第一百零六条第一款规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。”第三款规定：“当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”既然法律并没有限制此处之“其他物权”之类别，且《物权法》第十六章确立了动产抵押权的合法地位，那么动产抵押权自应属于可以善意取得的“其他物权”。但是，鉴于抵押权特别是动产抵押权与所有权存在巨大差别，并且前述第一百零六条第三款中“参照前两款规定”只是做了指引性规定；因此，前述第一百零六条第一款之规定并非可以生搬硬套于动产抵押权善意取得之情形。 

        前述第一百零六条第一款中，将“登记”或“交付”作为所有权善意取得的构成要件；鉴于抵押权之根本特征在于“不转移财产的占有”，即不存在交付之情形，因此动产抵押权之善意取得即不可能将“交付”作为构成要件。那么，需要讨论的是：动产抵押权之善意取得是否也无须以登记为要件？

二、动产抵押权之善意取得无须以登记为要件之观点及其影响 

        《物权法》第一百八十八条规定：“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”第一百八十九条第一款规定：“企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。” 

        《物权法》第一百八十八条和第一百八十九条第一款之规定以抵押人有处分权为前提；否则，《物权法》第一百零六条第三款“参照”之规定即无意义。如若抵押人无处分权，债权人自然就不可能通过继受抵押人之处分权而获得抵押权；只有在债权人为善意的情形下，法律例外地允许其获得抵押权。按照《物权法》第一百八十八条和第一百八十九条第一款之规定，在抵押人有处分权时，抵押权自抵押合同生效时设立；那么在善意取得之情形下，抵押权是否也应于该时设立呢？ 

        曹士兵认为：“物权法第106条对所有权的善意取得虽然规定了三个要件，但是因为抵押权的设立不以支付对价为要件，因此抵押权的善意取得只需要两个要件，即受让人是善意的，以及依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。再落实到动产抵押权上，由于物权法规定设立动产抵押权既不要登记，又不需要交付，因此动产善意取得仅剩下一个要件，即‘权利人在取得动产上的抵押权时是善意的’。易言之，动产抵押权因取自抵押合同，不依赖抵押物的登记和交付，所以善意取得动产抵押权的要件即权利人在签订动产抵押合同时是善意的。要件极为简单。”[1]简而言之，善意取得时同抵押人有处分权时一样，皆以抵押合同签订/生效之时设立。从前述《物权法》第一百八十八条和第一百八十九条第一款之规定看，也确无理由将善意取得情形下之动产抵押权设立时间做不同的规定。 

        王泽鉴表示：“在动产抵押，法律既明定不以受让占有为必要，则在决定善意取得是否成立，即不应以受让占有为要件，始能保护善意设定动产抵押权人之利益，维护交易安全。”[2]该观点虽针对台湾地区法律而言且未涉及登记事项，但是按照此观点之逻辑，在中国大陆法律之下，动产抵押善意取得也应无须以登记为要件。 

        在该观点之下，如下结论自属无疑义，即：虽然动产抵押权未进行登记，但其可以对抗动产之所有权人。因为：如若动产抵押权不可对抗动产之所有权人，则动产抵押权人就无法行使抵押权，那么其抵押权本身就属有名无实而不成为抵押权了。 

        但是，前述观点之下动产所有权人之利益将受到重大影响。如若动产抵押权善意取得不以登记为要件，那么在抵押人同债权人签订抵押合同之时即设立了抵押权；相较于以登记为要件，其对动产所有权人的保护要弱化甚多。第一，登记成本之存在可能使得当事人放弃登记，故如若以登记为要件，动产抵押权善意取得之情形将会减少。第二，登记程序之客观效果有利于动产所有权人。登记动产抵押权之时，登记机关务必核实抵押人对抵押物享有处分权；若此种核实较为严格，大量动产抵押权可能无法登记，势必减少动产抵押权善意取得情形之发生；即使此种核实较为宽松，此种程序本身可能也会促使无处分权之抵押人放弃抵押登记。第三，登记程序因须登记机关之参与，因此难以出现伪造之情形。相较于此，如若签订抵押合同即可设立善意取得之动产抵押权，势必无法防止抵押人同债权人事后签订抵押合同伪造抵押权设立之假象。

三、按照《物权法》第一百零六条之规定，动产抵押权善意取得无须以登记为要件吗？ 

        前文中的观点是，动产抵押权善意取得无须以登记为要件，尽管该种观点对动产所有权人极为不利。那么，按照《物权法》第一百零六条之规定，动产抵押权善意取得确实无须以登记为要件吗？ 

        前文之所以认为在动产抵押权善意取得时无须登记，是因为动产抵押权的设立无须登记。若此观点成立，对动产抵押权善意取得应当参照之条款即《物权法》第一百零六条第一款应作如下理解：该款之所以规定“转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人”，是因为“登记”或“交付”是不动产和动产所有权转移的必要条件；否则亦可删除该要件。如果进行正向推理，即为：《物权法》第一百零六条第一款要求登记或交付，是因为二者是所有权转移的必要条件；在动产抵押权善意取得的情形下，由于登记不是动产抵押权设立的必要条件，故参照第一百零六条第一款之规定时，不应再要求动产抵押权已登记。 

        然而该观点并不完全准确，即所有权的转移并不一定需要登记或者交付，例外情形亦属有之。《物权法》第二十七条规定：“动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。”这是法律关于“占有改定”的规定；在占有改定情形下，仅有观念交付而不存在实质交付之行为，但是其仍发生所有权转移之效果。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第十八条规定：“物权法第一百零六条第一款第一项所称的‘受让人受让该不动产或者动产时’，是指依法完成不动产物权转移登记或者动产交付之时。当事人以物权法第二十五条规定的方式交付动产的，转让动产法律行为生效时为动产交付之时；当事人以物权法第二十六条规定的方式交付动产的，转让人与受让人之间有关转让返还原物请求权的协议生效时为动产交付之时。”此处所述之《物权法》第二十五条内容如下：“动产物权设立和转让前，权利人已经依法占有该动产的，物权自法律行为生效时发生效力。”第二十六条内容如下：“动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。”第二十五条是关于“简易交付”之规定，第二十六条是关于“指示交付”之规定。由此可见，虽然在有权处分之情形下，“占有改定”可以转移所有权，但是在善意取得制度下，“占有改定”不符合《物权法》第一百零六条关于“交付”之要求，不发生善意取得的效力。谢在全表示：“按动产占有之移转方式虽包含观念交付之占有改定，然善意取得制度涉及真正权利人即原所有人与权利取得人即受让人之利益衡量，受让人既系以占有改定受让占有，让与人仍继续占有标的物，此与真正权利人系信赖让与人而使之占有动产完全相同，实难谓受让人之利益有较诸原所有人者更应保护之理由，况真正权利如所有权之保护，乃民法及宪法之优先价值秩序，是当将占有改定排除在交付方法之外。”[3] 

        如此，可以看出，《物权法》第一百零六条要求“登记”或“交付”作为善意取得的构成要件，并非仅因为二者是所有权转移的要件，还由于该二者具有公示效果。同样，作为应参照《物权法》第一百零六条第一款之动产抵押权善意取得，就不能以动产抵押权的设立无须登记为由而不要求登记，而应以只有登记才能满足公示要件为由要求登记为其设立必要条件。

四、简短的结论 

        所有权的善意取得须以不动产之登记和动产之交付为构成要件，其原因不仅在于登记和交付分别为不动产和动产所有权转移的一般要件，更在于登记和交付具有的公示作用。基于此，参照所有权善意取得规则之动产抵押权，其设立虽无须经过登记，但也应基于登记之公示作用将之作为善意取得成立之要件。


[1]曹士兵著：《中国担保制度与担保方法》，中国法制出版社2017年第4版，第248页。
[2]王泽鉴著：《“动产担保交易法”上登记之对抗力、公信力与善意取得》，载氏著《民法学说与判例研究》（第一册），北京大学出版社2009年版，第111页。
[3]谢在全著：《民法物权论》（上册），中国政法大学出版社2011年修订五版，第278—279页。

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