《侵权责任法》第三十二条第一款规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。”第二款规定：“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。”

该条就无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害时的责任承担问题进行了规定。本文拟就该规定中的两个问题进行分析。下文为了论述的简便，统称无民事行为能力人、限制民事行为能力人为被监护人。

一、《侵权责任法》第三十二条项下被监护人的主观状态

按照《侵权责任法》第六条之规定，在一般侵权行为下，侵权责任之成立须以行为人存在过错为前提；那么如若行为人是被监护人，是否考虑被监护人之主观状态？

1.第一种观点：不考虑被监护人的过错。

从第三十二条之内容看，该条项下责任之成立，只需基于“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害”这一事实，而无需考虑被监护人是否具有过错。或许基于此，程啸认为该条项下责任的构成要件包括：加害人是无民事行为能力人、限制民事行为能力；造成了他人损害。[1]

此种观点在形式上符合法律之规定，但其在理论上的不妥之处，甚为明显。程啸从被监护人的角度出发，表示：“《侵权责任法》第32条第2款第1句规定，有财产的被监护人造成他人的损害的，要从本人财产中支付赔偿费用。……这样的规定不仅意味着不承认被监护人的识别能力，在被监护人有财产的情况下，要求被监护人为其根本没有识别能力的加害行为负赔偿责任，等同于结果责任，过于苛刻。”[2]“因为完全不承认识别能力，让不完全民事行为能力人为完全民事行为能力人都无须承担赔偿的行为负责，让没有识别能力的人用自己的财产支付赔偿费用，……违背了《宪法》‘保护儿童’的精神及《未成年人保护法》的‘特殊、优先保护未成年人’的原则。”[3]

简言之，此种观点认为第三十二条项下不考虑被监护人的过错，但是指出该条规定并不合理。

2.第二种观点：不考虑被监护人的过错，但须确定完全民事行为能力人在同等情形下存在过错。

尽管第三十二条之规定在形式上未涉及被监护人之主观状态，但是立法机关的解释却并未囿于此。全国人大常委会法制工作委员会民法室在其所编《中华人民共和国侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定》中表示：“无民事行为能力人和限制民事行为能力人的行为构成了侵权，监护人才承担相应责任，监护人不是对被监护人的所有的行为都承担侵权责任。如果被监护人的行为对于完全民事行为能力人来说也无须承担责任的话，那么在这种情况下，监护人也不需要承担责任。”[4]按照这种观点，如若被监护人致人损害为一般侵权之情形，那么必须考虑这种情况下对于完全民事行为能力人而言是否存在过错，在完全民事行为能力人不存在过错时也不应认定被监护人致人损失之情形下存在民事责任。

这一观点似乎可以通过《侵权责任法》第三十四条和第三十五条之规定予以佐证。第三十四条第一款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”第三十五条第一句规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。”从形式上看，该两条之规定与第三十二条第一款并无差别，即为“造成他人损害”就存在责任，而没有将行为人之过错考虑在内。尽管如此，在第三十四条和第三十五条之情形下，仍须以雇员的行为构成侵权行为为前提；具体言之，在雇员的行为为一般侵权行为时，仍须以其存在过错为课于雇主责任的前提。[5]既然如此，在第三十二条规定之下，即使没有明确被监护人须存在过错，在其行为属于一般侵权行为之时，尚需以其行为对于完全民事行为能力人而言构成过错，才能认定责任之存在。

然而，此种解释无法回避下述问题。第三十四条和第三十五条之情形下，如若不存在雇佣关系，可以直接认定雇员即为侵权行为人并令其承担侵权责任；然而，在第三十二条之情形下，却不能表示，如若不存在监护关系即可认定由被监护人承担侵权责任，因为此时之被监护人可能并不存在过错。前述全国人大常委会法制工作委员会民法室之观点中，也仅是将被监护人致人损害类比完全民事行为能力人致人损害之情形，而未直接认定被监护人之过错。因此，以第三十四条和第三十五条之规定证明第三十二条规定之合理性可能并不十分恰当。

简而言之，尽管全国人大常委会法制工作委员会民法室的限缩解释之观点较第一种观点更为合理，但似乎尚须寻找更为充足的理由。

3.进一步的说明

必须承认的是，前述第二种观点极大地维护了监护人和被监护人之利益；但是，将被监护人类比完全民事行为能力人以确定责任之有无，并没有展现出对被监护人的优待。按照第三十二条第二款之规定，被监护人有财产即应由其实际赔偿受害人；如若被监护人致人损害之情形就完全民事行为能力人而言确实存在过错并构成侵权，但是却超越了被监护人之识别能力范围，在该规定下可能就有过分苛责被监护人之嫌。

二、《侵权责任法》第三十二条第一款和第二款之间的适用关系

1.第一种观点：平行关系

所谓平行关系，指第三十二条第一款和第二款分别适用于不同情形；具体言之，第一款适用于“无财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害”之情形，第二款适用于“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害”之情形。但是，这种观点存在下列问题。

（1）从字面上看，第一款规定的情形是“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的”，第二款规定的情形是“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的”；如若立法者意图将两款规定分别适用，那么第一款之内容不应如前所述，而应是“无财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的”。第一款规定的情形是“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的”，将之限定于无财产的被监护人致人损害之情形，似乎不符合立法者之意图。

（2）若将第一款和第二款解释为平行关系，则意味着：被监护人因其拥有财产而应承担民事责任。薛军表示：“这样一种把侵权责任的归责完全建立在财产拥有状况基础之上的制度构造，完全不符合侵权责任法的基本理念。……如果把整个制度的构建，完全建立在某一方是否‘有财产’的基础之上，就完全取消了责任承担的内在道义基础，使得‘某人拥有财产’这样一种与侵权事实的发生无任何联系的事实状态，成为某种意义上的‘原罪’，成为承担责任的基本原因，这是任何一个现代侵权法制度都难以认可的。”[6]

（3）对于前述（2）中的问题，亦可从监护人承担责任的角度进行说明，即：监护人的责任根据被监护人财产之有无而不同。关于监护人承担责任之正当性，全国人大常委会法制工作委员会民法室在其所编《中华人民共和国侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定》中表示：“无民事行为能力人和限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任，是由监护人的职责所决定的。由于大多数监护人与被监护人有着血缘等密切关系，监护人有责任通过教育、管理等方式来减少或者避免被监护人侵权行为的发生。”[7]如若该论述成立，那么在被监护人有财产之时，也不应将监护人之责任范围从全部责任变更为仅对“不足部分”承担责任。

（4）第一款中规定，“监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任”；但是第二款并没有同样或类似的规定。如此，从受害人的角度看，如若被监护人无财产，在监护人尽到监护责任时，其可能不会得到完全赔偿；如若被监护人有财产，其可以得到完全赔偿。同一事实，但因被监护人之财产有无而获赔之范围可能不同，其正当性基础为何，似可玩味。

2.第二种观点：包含关系

所谓包含关系，指第三十二条第一款适用于被监护人致人损害之所有情形，而第二款适用于“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害”之情形，第二款在第一款规定之下而适用。

从形式上看，第一款明确了“监护人承担侵权责任”，第二款仅表明被监护人“支付赔偿费用”而未提及其存在“责任”。这似乎可以表明，立法者虽令有财产的被监护人承担赔偿费用，但并未课于其“责任”。全国人大常委会法制工作委员会民法室在其所编《中华人民共和国侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定》中表示：“无民事行为能力或者限制民事行为能力人造成他人损害的，应当由监护人承担侵权责任。但是，在具体承担责任时，如果被监护人有财产的，比如，未成年人接受了亲友赠与的财产或者拥有其他价值较大的财产等，那么应当首先从被监护人的财产中支付赔偿费用，不足的部分再由监护人承担赔偿责任。”[8]据此可以看出，全国人大常委会法制工作委员会民法室认为第一款和第二款是包含关系，即侵权责任由监护人承担，但若被监护人有财产，由其先予赔付。

从立法技术上看，如若认定第一款和第二款是包含关系，第二款之表述似可更为简洁。前述“平行关系”论之存在，第一款和第二款句首之表达方式可能起到了重大了作用，即第一款中“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的”与第二款中“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的”明显具有并列关系。如若持“包含关系”论，第二款中即无需重复“造成他人损害”，只需表示为“无民事行为能力人、限制民事行为能力人有财产的，从本人财产中支付赔偿费用”即可；若如此表达，则不可能产生第二款与第一款平行之观点。

除却表达上的问题外，更为重要的是，此种“名义责任在监护人、实际责任在被监护人”之规定，恰如“我请客、你付钱”之情形，其之不妥，一目了然。王泽鉴表示：“关于《侵权责任法》第32条第2项规定，应提出的是无行为能力人、限制行为能力人依同条第1项规定，既然不承担侵权责任，为何应由其财产支付赔偿费用？此项规定实际上是肯定有财产的无行为能力人、限制行为能力人应负侵权责任。此种以财产的有无决定谁应承担侵权责任，创设了承担侵权责任之人与应支付赔偿费用之人的分离制度，比较法上尚属少见，理论是否允洽，是否足以保护未成年人？似值研究。”[9]

3.简单的总结

从立法本意上看，《侵权责任法》第三十二条第一款和第二款之间应是包含关系，也即第二款之适用以第一款之适用为前提；在通过适用第一款而确定了责任主体及责任范围后，如若被监护人有财产，则进一步适用第二款之规定确定具体的赔偿人。尽管本文持此种观点，但是这种观点在立法论上存在重大的问题，似乎无可回避。

三、多余的总结

本文就《侵权责任法》第三十二条规定中的两个问题进行了讨论。第一个问题涉及一般侵权行为下被监护人之过错是否构成责任成立之要件；如前所述，立法机关的解释虽然较第三十二条之字面含义更有利于监护人和被监护人，但是并不能认为其对被监护人作了充分的保障。第二个问题讨论的是第三十二条第一款和第二款的适用关系，虽然从解释论的角度作了说明，但是揭露出的立法论上的重大缺陷不容忽视。


[1]程啸著：《侵权责任法》，法律出版社2015年第2版，第393页。
[2]程啸著：《侵权责任法》，法律出版社2015年第2版，第392页。
[3]程啸著：《侵权责任法》，法律出版社2015年第2版，第393页。
[4]全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2010年版，第124页。
[5]程啸著：《侵权责任法》，法律出版社2015年第2版，第415页。
[6]薛军著：《走出监护人“补充责任”的误区》，载《华东政法大学学报》2010年第3期。
[7]全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2010年版，第124页。
[8]全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2010年版，第124页。
[9]王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2016年第3版，第490页。

（文章摘自网络，如有侵权，联系删除。作者：秦勇）