律师随笔
未订立书面合同的单位面临多重风险
作者:王振兴 律师 时间:2011年07月06日
建立劳动关系而未订立书面劳动合同,用人单位将承受以下后果。
其一,一个月之后每月支付两倍的工资。本案中,A公司称已要求签订劳动合同,但因张某在领失业保险金,无法缴纳社会保险,因此无法签合同。张某则称,由于公司没有订立劳动合同,没有缴纳社会保险,担心患病的治疗费用,才被迫领取失业保险金。双方的理由看起来都合乎情理。然而,仔细审查发现,按照劳动合同法第十条“一个月内订立书面劳动合同”的规定,A公司应当于11月17日前与张某订立书面劳动合同,而张某领取失业保险金的起始日期是11月26日。可见,A公司若依法在一个月内与张某订立书面劳动合同是没有障碍的。由此可推定A公司称“由于张某领取失业保险金而无法订立劳动合同”并不属实,A公司违法在前,支付双倍工资差额在所难免。
其二,口头约定的“试用期”不成立。尽管本案中劳动者讲诚信,认可口头约定了试用期,但诉讼中其又称试用期不成立,其间是否存在矛盾之处?不然。按照劳动合同法第十九条第一款的规定,劳动合同期限三个月以上的,才能约定试用期。本案中,未订立书面劳动合同,没有劳动合同期限,因此“试用期”虽有约定,但并不符合法律的规定,不能产生劳动法律上的试用期的后果,“试用期”不成立。
“试用期”不成立将对用人单位产生两项风险:其一,“试用期”不成立,当然不存在试用期月工资标准,该约定的整个内容(包括工资标准为2000元)都不能适用。其二,本案中,A公司正是发现“试用期”不成立,转而提出张某不胜任工作。但按照劳动合同法第四十条第(二)项的规定,劳动者不胜任工作,用人单位还需进行培训或者调整工作岗位。仍不能胜任的,才可以解除。A公司并未对张某进行培训或调整工作岗位,以该理由解除仍违法。
其三,没有劳动合同,仍需支付经济补偿金或赔偿金。劳动合同法规定,一些情形下解除劳动合同用人单位需支付经济补偿或赔偿金。尽管本案中没有劳动合同,但如果非因劳动合同法第三十七条和第三十九条的规定终结劳动关系,A公司仍需支付经济补偿或赔偿金。理由是,虽然法律有关经济补偿或赔偿金针对的是“解除劳动合同”,但由于立法时的指导思想是建立劳动关系都应当订立书面劳动合同,因此并未虑及未订立书面劳动合同的情形。本案中即认定为违法终结劳动关系。张某工作不满六个月,经济补偿应为半个月工资,而赔偿金则相当于一个月工资。由于张某只主张1250元的赔偿金,法院亦予支持。