法学论文
预查封制度下，开发商面临的风险——从个案谈起
作者：陈依定 律师 时间：2021年02月23日
[摘要] 目前，商品房预售合同一般都进行网上备案登记。在按揭贷款的情形下，银行一般疏于办理预抵押登记手续，一旦预售商品房被预查封，开发商可能面临无过错地利益受损。笔者从自己办理的个案谈起，认为：在按揭贷款的情形下，预售商品房被预查封后，执行标的不是该房屋的全部价值，而是仅限于该房屋全部价值中被执行人有权的部分。
[关键词] 预查封；开发商；风险
● 案例简介：
于2006年10月，甲夫妇在无锡某楼盘购买一套住宅房（下称“该房屋”），总价为20.5万元，其中按揭贷款16.3万元，贷款期限15年，交房日期为2008年12月31日前。2007年3月，甲夫妇在另一经济纠纷中作为被告而败诉，被判令向原告乙支付本息共计20余万元。在执行阶段，在原告乙的申请下，丙法院于2007年6月预查封了该房屋。之后，甲夫妇不再还贷。2007年11月，贷款银行经反复催告还贷无效，遂向丁法院起诉，要求甲夫妇归还借款本金15.5万元及相应利息，并要求开发商A和担保公司B承担连带还款责任。
● 代理过程及结果：
1 建议开发商A履行全部还款义务，然后通过该房屋实现追偿权。
笔者作为开发商A的常年法律顾问，参与了在丁法院的诉讼。庭审期间，笔者接触到了甲夫妇，并了解到该套房屋未办理预抵押登记。该案无任何争议，判决如贷款银行所请求。嗣后，开发商A一度打算向担保公司B施压，要求其履行连带还款义务。出于对开发商A的长期合作期望，担保公司B勉强同意承担一半的还款责任。而笔者建议开发商A独自履行全部还款义务，然后通过该房屋实现追偿权，理由如下：
1.1 甲夫妇与开发商A签订的《商品房买卖合同》，是由笔者定稿的，其附件四明确约定：买受人办理银行按揭贷款的，若由于买受人违反按揭贷款合同的约定，未能按时偿还贷款本息，由此造成出卖人损失的，出卖人有权解除本合同，且买受人应承担出卖人的所有损失。
1.2 担保公司B是一家国有担保公司，主营业务是为公积金贷款提供担保。由于开发商A工作人员的疏忽，该房屋的商业按揭贷款担保合同，失误地也是与B签订。而A与B间有份合作协议，约定如果买受人违约导致B受损，则B有权向A追偿，而且该约定没有限定仅适用于公积金贷款。
1.3 鉴于1.2，如果让B部分履行连带还款义务，则仅暂时掩盖了矛盾；同时，又产生了弊端：将产生瑕疵于，开发商A基于1.1的约定通过该房屋实现追偿权。
结果，开发商A采纳了笔者的建议。
2 向甲夫妇发出《律师函》，告知其开发商A依约解除《商品房买卖合同》的决定。
3 跟丙法院法官沟通，获得其支持，以实施以下4、5、6。
4 跟甲夫妇沟通，耐心地分析出以下结论，并得到甲夫妇的认可：在当时的情形下，甲夫妇已事实地失去了对该房屋的期待权，不管是开发商A依约行使解除权，还是丙法院拍卖该房屋；如果不配合开发商A解除《商品房买卖合同》，则损人而未必利己。
5 跟乙沟通，耐心地分析出以下结论，并得到乙认可：在房屋交付前，甲夫妇针对该房屋只有期待权。所以，如果坚持认为该房屋被查封后的执行标的是该房屋的全部价值，开发商A将拒绝交付房屋；从而，将形成一个尴尬的局面，开发商A拒绝交付房屋，甲夫妇就无法将该房屋登记到其名下，丙法院也就没有任何法律依据以裁定拍卖该房屋；丙法院有权查封该房屋，但没有法律依据以裁定开发商A向甲夫妇交付房屋；甲夫妇当然有权起诉，要求开发商A交付房屋，但由于甲夫妇对该房屋已事实地失去期待权，届时，甲夫妇有何利益驱动其起诉呢？况且，即使甲夫妇起诉，开发商A完全可以主张已依约行使了解除权。
所以，乙比较现实可行而且公平的做法是，主张执行该房屋全部价值中甲夫妇有权的部分。
6 2008年9月中旬，在丙法院的会议室，甲夫妇、乙、还有全权代表开发商A的笔者，签订了一份《三方协议》，三方各执一份，另一份丙法院备案，内容如下：
6.1 即日，甲夫妇、开发商A一致同意解除《商品房买卖合同》。双方应当及时共同到产监处办理手续，以注销该《商品房买卖合同》的备案登记。
6.2 之后，由开发商A将该房屋出卖给第三人。出卖的总价，应当不低于23万元；如果以低于23万元的总价出卖该房屋，必须先得到本协议三方的共同同意；2008年10月1日前，甲夫妇有优先权选择买受人。
6.3 该房屋被出卖后所得款项，在扣除下列费用后，交给丙法院处置：
（1） 开发商A代甲夫妇缴付给丁法院的被执行款******元；
（2） 如果出卖该房屋的总价超过原合同总价，相应导致A多缴付的税金；
（3） A已经支付的律师费******元；
（4） 在注销合同备案登记过程中发生的费用。
7 上述《三方协议》签订后的次日上午，丙法院解除了对该房屋的查封，下午，甲夫妇、开发商A共同去产监处注销了《商品房买卖合同》的备案登记。之后第4个月，开发商A通过其售楼处找到了有意以23万元的总价购买该房屋的买受人。笔者马上告知丙法院。紧接着，新买受人向开发商A支付了23万元现金，并就该房屋与A签订了新的《商品房买卖合同》。
8 再次日，笔者代开发商A将依6.3扣除费用后的售房余款缴付到丙法院，并开列清单和出示相关支付凭证。
9 至此，本案与开发商A相关的部分，圆满终结。经过笔者的艰苦工作，开发商A没有因为本案受到任何经济损失，乙也收到了部分执行款项。
● 争议焦点：
丙法院查封该房屋后，执行标的是该房屋的全部价值（观点1），还是仅限于该房屋全部价值中甲夫妇有权的部分（观点2）？
● 法理分析
就此争议焦点，理论界争议较大，各个法院的实践也相去甚远。已经有某法院的执行终结案例，持观点1。结果是，申请执行人的权利得到了更大范围的保护，开发商却无过错地利益受损。毕竟，开发商再向被执行人追偿，显然是更难执行的。这对开发商是不公平的。这样的案例一旦深入人心，不排除导致有人据此设计骗局：本案例中，假设事实变更为，甲夫妇与乙恶意串通虚构债权债务，那么，法院依观点1的执行结果，便助使申请执行人乙的诈骗阴谋得逞。
此争议焦点的实质，是预查封的效力。
预查封制度创设于2004年3月1日生效的《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（下称《通知》）。就此，《通知》仅表述于第十八条：预查封的效力等同于正式查封。
再来看查封的效力。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十八条也支持观点2。该条指出“人民法院可以依据申请执行人的申请，执行被执行人因支付价款而形成的对该第三人的债权”。关键是，这里的“对该第三人的债权”如何理解。
本案中，被执行人甲夫妇基于《商品房买卖合同》而享有对该房屋的期待权；一旦《商品房买卖合同》被解除，被执行人甲夫妇就享有了要求开发商A返还购房款的债权请求权。同时，我们也看到，开发商因承担连带责任而代被执行人向银行履行了还贷义务，从而开发商获得了向被执行人追偿的债权请求权。这两种债权，是平等的，完全可以进行抵销。也只有进行抵销，才实现了公平价值。
所以，笔者认为，上述第十八条所谓的“对该第三人的债权”，是债权债务相抵销后的净值。本案中，就是“该房屋全部价值中甲夫妇有权的部分”。
● 代理解析：
1. 建议开发商A履行全部还款义务，为将来签订《三方协议》，扫清了枉然滋生的障碍。只有这样，开发商A以《律师函》的方式告知解除《商品房买卖合同》的决定，其效果才饱满，甚至可以在各种场合主张，只有开发商A才对该房屋拥有期待权；也只有这样，才能使甲夫妇和乙，觉得开发商A对该房屋拥有期待权是公平的。
当时的情形下，开发商A单方解除《商品房买卖合同》的行为，虽然有合同约定条款的支持，但因无法注销产监处的备案登记，更因无法对抗丙法院的查封，所以，仍有一厢情愿之嫌。
现实的情形是，如果《商品房买卖合同》双方当事人不能共同到产监处办理协议解除合同的手续，产监处是不会注销备案登记的，尽管《合同法》第九十三条明确规定，当约定的解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同；也尽管《合同法》第九十六条明确规定，合同自通知到达对方时解除，对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力；更尽管法律和行政法规并没有规定，解除《商品房买卖合同》应当办理批准、登记手续。
当然，成败论是非。此建议的提出和被采纳，都是一步险棋。
2. 笔者刚与丙法院的执行法官沟通时，该法官坚持认为，查封显然是针对整个房屋的，执行标的当然及于该房屋的全部价值。笔者代为表达了开发商A拒绝向甲夫妇交付房屋的决心，并展望了因此而或导致的尴尬局面。可能，这是该法官不反对我去说服另外两方当事人的原因。毕竟，当时看来，这种说服工作，虽不及天方夜谭，但艰苦是显然的。
3. 跟甲夫妇、乙沟通的过程中, 分别抓住了对方的要害。期间，乙在认同笔者的观点后，多次上门催促甲夫妇签订《三方协议》，或苦苦哀求，或直言相逼，使甲夫妇颇感不胜其烦。这也促使甲夫妇终于同意签约。
4. 《三方协议》中的6.2条，提高了该协议的可操作性。事实上，该协议签订后的第四个月，当开发商A终于找到适格的新买受人时，已很难联系到甲夫。又过了半年，甲夫突然主动联系笔者，抱怨开发商A重新出售该房屋的价格太低，损害其利益云云。
5. 现在，很多银行疏于办理预售商品房的预抵押登记，因为没有利益驱动。反正在房屋交付前，在他项权证办妥之前，有开发商和担保公司担保着，银行几乎是零风险。相应地，开发商在预售商品房按揭贷款过程中，承担了极大的风险。
6. 因本案，笔者向开发商A进一步建议，以后跟银行签订《按揭业务合作协议》时，应当将银行的格式文本作两点更改：（1）《商品房买卖合同》备案登记后，银行应当及时与买受人一起办理商品房的预抵押登记；（2）针对按揭贷款，开发商承担连带还款责任的期限，仅至预抵押登记办理完毕时为止。
7. 本案，是丁法院借贷纠纷案件终结后衍生出的案件；本案，就丙法院的执行案件而言，笔者代理的开发商A，是案外人，与本案的结果，有利害关系。本案，提示笔者，在非诉讼领域，律师有很多空间，以追求公平价值。
陈依定 律师
江苏中智律师事务所
2010年11月9日
[关键词] 预查封；开发商；风险
● 案例简介：
于2006年10月，甲夫妇在无锡某楼盘购买一套住宅房（下称“该房屋”），总价为20.5万元，其中按揭贷款16.3万元，贷款期限15年，交房日期为2008年12月31日前。2007年3月，甲夫妇在另一经济纠纷中作为被告而败诉，被判令向原告乙支付本息共计20余万元。在执行阶段，在原告乙的申请下，丙法院于2007年6月预查封了该房屋。之后，甲夫妇不再还贷。2007年11月，贷款银行经反复催告还贷无效，遂向丁法院起诉，要求甲夫妇归还借款本金15.5万元及相应利息，并要求开发商A和担保公司B承担连带还款责任。
● 代理过程及结果：
1 建议开发商A履行全部还款义务，然后通过该房屋实现追偿权。
笔者作为开发商A的常年法律顾问，参与了在丁法院的诉讼。庭审期间，笔者接触到了甲夫妇，并了解到该套房屋未办理预抵押登记。该案无任何争议，判决如贷款银行所请求。嗣后，开发商A一度打算向担保公司B施压，要求其履行连带还款义务。出于对开发商A的长期合作期望，担保公司B勉强同意承担一半的还款责任。而笔者建议开发商A独自履行全部还款义务，然后通过该房屋实现追偿权，理由如下：
1.1 甲夫妇与开发商A签订的《商品房买卖合同》，是由笔者定稿的，其附件四明确约定：买受人办理银行按揭贷款的，若由于买受人违反按揭贷款合同的约定，未能按时偿还贷款本息，由此造成出卖人损失的，出卖人有权解除本合同，且买受人应承担出卖人的所有损失。
1.2 担保公司B是一家国有担保公司，主营业务是为公积金贷款提供担保。由于开发商A工作人员的疏忽，该房屋的商业按揭贷款担保合同，失误地也是与B签订。而A与B间有份合作协议，约定如果买受人违约导致B受损，则B有权向A追偿，而且该约定没有限定仅适用于公积金贷款。
1.3 鉴于1.2，如果让B部分履行连带还款义务，则仅暂时掩盖了矛盾；同时，又产生了弊端：将产生瑕疵于，开发商A基于1.1的约定通过该房屋实现追偿权。
结果，开发商A采纳了笔者的建议。
2 向甲夫妇发出《律师函》，告知其开发商A依约解除《商品房买卖合同》的决定。
3 跟丙法院法官沟通，获得其支持，以实施以下4、5、6。
4 跟甲夫妇沟通，耐心地分析出以下结论，并得到甲夫妇的认可：在当时的情形下，甲夫妇已事实地失去了对该房屋的期待权，不管是开发商A依约行使解除权，还是丙法院拍卖该房屋；如果不配合开发商A解除《商品房买卖合同》，则损人而未必利己。
5 跟乙沟通，耐心地分析出以下结论，并得到乙认可：在房屋交付前，甲夫妇针对该房屋只有期待权。所以，如果坚持认为该房屋被查封后的执行标的是该房屋的全部价值，开发商A将拒绝交付房屋；从而，将形成一个尴尬的局面，开发商A拒绝交付房屋，甲夫妇就无法将该房屋登记到其名下，丙法院也就没有任何法律依据以裁定拍卖该房屋；丙法院有权查封该房屋，但没有法律依据以裁定开发商A向甲夫妇交付房屋；甲夫妇当然有权起诉，要求开发商A交付房屋，但由于甲夫妇对该房屋已事实地失去期待权，届时，甲夫妇有何利益驱动其起诉呢？况且，即使甲夫妇起诉，开发商A完全可以主张已依约行使了解除权。
所以，乙比较现实可行而且公平的做法是，主张执行该房屋全部价值中甲夫妇有权的部分。
6 2008年9月中旬，在丙法院的会议室，甲夫妇、乙、还有全权代表开发商A的笔者，签订了一份《三方协议》，三方各执一份，另一份丙法院备案，内容如下：
6.1 即日，甲夫妇、开发商A一致同意解除《商品房买卖合同》。双方应当及时共同到产监处办理手续，以注销该《商品房买卖合同》的备案登记。
6.2 之后，由开发商A将该房屋出卖给第三人。出卖的总价，应当不低于23万元；如果以低于23万元的总价出卖该房屋，必须先得到本协议三方的共同同意；2008年10月1日前，甲夫妇有优先权选择买受人。
6.3 该房屋被出卖后所得款项，在扣除下列费用后，交给丙法院处置：
（1） 开发商A代甲夫妇缴付给丁法院的被执行款******元；
（2） 如果出卖该房屋的总价超过原合同总价，相应导致A多缴付的税金；
（3） A已经支付的律师费******元；
（4） 在注销合同备案登记过程中发生的费用。
7 上述《三方协议》签订后的次日上午，丙法院解除了对该房屋的查封，下午，甲夫妇、开发商A共同去产监处注销了《商品房买卖合同》的备案登记。之后第4个月，开发商A通过其售楼处找到了有意以23万元的总价购买该房屋的买受人。笔者马上告知丙法院。紧接着，新买受人向开发商A支付了23万元现金，并就该房屋与A签订了新的《商品房买卖合同》。
8 再次日，笔者代开发商A将依6.3扣除费用后的售房余款缴付到丙法院，并开列清单和出示相关支付凭证。
9 至此，本案与开发商A相关的部分，圆满终结。经过笔者的艰苦工作，开发商A没有因为本案受到任何经济损失，乙也收到了部分执行款项。
● 争议焦点：
丙法院查封该房屋后，执行标的是该房屋的全部价值（观点1），还是仅限于该房屋全部价值中甲夫妇有权的部分（观点2）？
● 法理分析
就此争议焦点，理论界争议较大，各个法院的实践也相去甚远。已经有某法院的执行终结案例，持观点1。结果是，申请执行人的权利得到了更大范围的保护，开发商却无过错地利益受损。毕竟，开发商再向被执行人追偿，显然是更难执行的。这对开发商是不公平的。这样的案例一旦深入人心，不排除导致有人据此设计骗局：本案例中，假设事实变更为，甲夫妇与乙恶意串通虚构债权债务，那么，法院依观点1的执行结果，便助使申请执行人乙的诈骗阴谋得逞。
此争议焦点的实质，是预查封的效力。
预查封制度创设于2004年3月1日生效的《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（下称《通知》）。就此，《通知》仅表述于第十八条：预查封的效力等同于正式查封。
再来看查封的效力。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十八条也支持观点2。该条指出“人民法院可以依据申请执行人的申请，执行被执行人因支付价款而形成的对该第三人的债权”。关键是，这里的“对该第三人的债权”如何理解。
本案中，被执行人甲夫妇基于《商品房买卖合同》而享有对该房屋的期待权；一旦《商品房买卖合同》被解除，被执行人甲夫妇就享有了要求开发商A返还购房款的债权请求权。同时，我们也看到，开发商因承担连带责任而代被执行人向银行履行了还贷义务，从而开发商获得了向被执行人追偿的债权请求权。这两种债权，是平等的，完全可以进行抵销。也只有进行抵销，才实现了公平价值。
所以，笔者认为，上述第十八条所谓的“对该第三人的债权”，是债权债务相抵销后的净值。本案中，就是“该房屋全部价值中甲夫妇有权的部分”。
● 代理解析：
1. 建议开发商A履行全部还款义务，为将来签订《三方协议》，扫清了枉然滋生的障碍。只有这样，开发商A以《律师函》的方式告知解除《商品房买卖合同》的决定，其效果才饱满，甚至可以在各种场合主张，只有开发商A才对该房屋拥有期待权；也只有这样，才能使甲夫妇和乙，觉得开发商A对该房屋拥有期待权是公平的。
当时的情形下，开发商A单方解除《商品房买卖合同》的行为，虽然有合同约定条款的支持，但因无法注销产监处的备案登记，更因无法对抗丙法院的查封，所以，仍有一厢情愿之嫌。
现实的情形是，如果《商品房买卖合同》双方当事人不能共同到产监处办理协议解除合同的手续，产监处是不会注销备案登记的，尽管《合同法》第九十三条明确规定，当约定的解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同；也尽管《合同法》第九十六条明确规定，合同自通知到达对方时解除，对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力；更尽管法律和行政法规并没有规定，解除《商品房买卖合同》应当办理批准、登记手续。
当然，成败论是非。此建议的提出和被采纳，都是一步险棋。
2. 笔者刚与丙法院的执行法官沟通时，该法官坚持认为，查封显然是针对整个房屋的，执行标的当然及于该房屋的全部价值。笔者代为表达了开发商A拒绝向甲夫妇交付房屋的决心，并展望了因此而或导致的尴尬局面。可能，这是该法官不反对我去说服另外两方当事人的原因。毕竟，当时看来，这种说服工作，虽不及天方夜谭，但艰苦是显然的。
3. 跟甲夫妇、乙沟通的过程中, 分别抓住了对方的要害。期间，乙在认同笔者的观点后，多次上门催促甲夫妇签订《三方协议》，或苦苦哀求，或直言相逼，使甲夫妇颇感不胜其烦。这也促使甲夫妇终于同意签约。
4. 《三方协议》中的6.2条，提高了该协议的可操作性。事实上，该协议签订后的第四个月，当开发商A终于找到适格的新买受人时，已很难联系到甲夫。又过了半年，甲夫突然主动联系笔者，抱怨开发商A重新出售该房屋的价格太低，损害其利益云云。
5. 现在，很多银行疏于办理预售商品房的预抵押登记，因为没有利益驱动。反正在房屋交付前，在他项权证办妥之前，有开发商和担保公司担保着，银行几乎是零风险。相应地，开发商在预售商品房按揭贷款过程中，承担了极大的风险。
6. 因本案，笔者向开发商A进一步建议，以后跟银行签订《按揭业务合作协议》时，应当将银行的格式文本作两点更改：（1）《商品房买卖合同》备案登记后，银行应当及时与买受人一起办理商品房的预抵押登记；（2）针对按揭贷款，开发商承担连带还款责任的期限，仅至预抵押登记办理完毕时为止。
7. 本案，是丁法院借贷纠纷案件终结后衍生出的案件；本案，就丙法院的执行案件而言，笔者代理的开发商A，是案外人，与本案的结果，有利害关系。本案，提示笔者，在非诉讼领域，律师有很多空间，以追求公平价值。
陈依定 律师
江苏中智律师事务所
2010年11月9日
