法学论文
提防商品房买卖中的格式条款
作者：孙新 律师 时间：2009年07月20日
提防商品房买卖中的格式条款
格式条款概念：
格式条款是当事人为了重复使用，在订立合同时未与对方协商的条款。格式条款应当具有以下特征：
一、内容由一方预定，即合同的标准性。
二、对象不特定，即交易对象具有一般性。
三、内容不容协商，即附合性，“要么订立，要么走开”。
如：
（1）在超市的出口处，标示“货品出门，概不负责”。
（2）商品瑕疵致不能使用，而要求退货时，被店员告知，依其内部财务制度，退货需于三日以内或只许调换我店内任何商品而不予退货。
（3）住宿付压金后，在房间门后或宾客需知上发现“房内任何物品之丢失毁损，均由宾客三倍负责。”
（4）洗衣店、照像馆之收费或取衣（像）凭条背后印刷之所谓“条款”，均是收款、取物之凭证，均是在合同已成立，相对人已履行全部合同主义务（付款义务）后被告知的，无论是否提示，皆不应被认为属合同条款，更匆论格式条款。
（5）所谓“行规”“职业贯行”，若非为相对人在订立合同之前或之时即可得而知，均不应被认为属于合同之内容。
商品房买卖中的格式条款注意事项：
一般商品房买卖用的合同都是范式的，但是，一些情况下也可能变成是格式合同，但是这其中的认定，也颇具有争议性，但是，如果很明显的剥夺对方主要权利的或者加重对方责任的条款可认定为格式条款，这就需要购房人仔细甄别。
需要主要的是，当事人要特别注意涉及权利义务的条款，一旦在上面签字了，法院一般会认为开发商是和购房人进行过协商，如果后果很不利，购房人也要承担，所以购房人要慎重。
商品房格式条款典型案例：
1、南通新海通物业管理有限责任公司诉裴蕾物业管理合同案
裴蕾系天安花园2幢04室业主。2003年，我公司作为天安花园的物业管理企业与裴蕾订立了物业管理合同，并于同年11月25日订立了天安花园物业管理补充协议（以下简称补充协议）。该协议中明确约定：“本小区统一不得封闭阳台、改变立面，不得安装室外晒衣架……”但裴蕾在2004年装修时，私自封闭南侧阳台，其行为已违反了双方签订的相关协议，故诉请法院确认双方签订的补充协议中关于不得封闭阳台的约定合法有效，判令裴蕾将其擅自封闭的天安花园2幢04室南侧阳台恢复原状。
江苏省南通市中级人民法院根据上述事实和证据认为：（1）补充协议禁止封闭阳台的格式条款排除了裴蕾的主要权利，应属无效。本案新海通物业公司通过补充协议，提出“不得封闭阳台”的条款，该条款未与裴蕾等业主协商，亦非遵从业主大会的决定或业主委员会的授权，根据《合同法》第三十九条第二款的规定，属于格式条款。裴蕾通过订立合同、支付价款、办理产权登记等取得房屋建筑物区分所有权。案涉阳台作为附属于房屋主体的特定部分，在构造和使用上均具有独立性，应确定为房屋的专有部分，业主裴蕾依法享有专有所有权。补充协议以格式条款禁止封闭阳台，排除了当事一方的主要权利，根据《合同法》第四十条规定，应属无效。（2）裴蕾封闭阳台符合行使专有所有权的正当性要求。裴蕾因居住安全、防尘、防噪音之需封闭阳台，采用之方法已顾及小区环境的整体美观，且未损害其他建筑物区分所有人的合法权益，其目的、方式和结果正当，不属于法律法规禁止业主从事的行为。而且，裴蕾封闭阳台未损害其他建筑物区分所有人的合法利益和社会公共利益，亦无来自业主整体意志的限制。（3）业主基于专有所有权而享有的居住利益应得到优先保护。对于本案阳台能否封闭及如何封闭问题，理想的方式是由物业公司从符合多数业主意愿的原则出发与业主协商。但由于新海通物业公司与包括裴蕾在内的业主不能就此达成一致，因而，本院只能就本案个案依法作出裁量，以平衡各方利益。法律应当保护业主裴蕾对专有所有权的正当行使。建筑物和小区外部美观、整体风貌的保护亦属法理和通常意义上的正当利益，理应得到维护。而本案两者存在一定的利益冲突。利益衡量之下，业主基于专有所有权而享有的居住利益比建筑物和小区整体美观这样的表层利益等次更高，也更为重大，应得到优先保护。
2、三亚昌达房地产开发有限公司与甘强商品房预售合同纠纷上诉案
2002年12月24日，昌达公司与甘强签订《商品房买卖合同》，合同约定甘强购买昌达公司雅华香榭雅景居7层704号房，建筑面积74．4平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积7．6平方米，总价款为247008元。合同约定，面积确认及面积差异处理方式为：（1）签约时，双方根据图纸暂定面积数额；（2）最终双方以房产管理部门实测面积为准；（3）双方暂定面积少于房产管理部门实测面积，由买受人补足相应房款；（4）双方暂定面积多于房产管理部门实测面积，由出卖人退还相应房款。付款方式及期限为：甘强选择一次性付款，享受9．5折优惠，实际成交价为234658元，签合同当天付总款95％即222925元，余款5％即11733元于办产权证时付清。交付期限为：出卖人应当在 2003年11月30日前，将具备经验收合格、并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。产权登记：昌达公司应当在商品房交付使用后180日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因昌达公司的责任，甘强不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列方式处理：甘强不退房，昌达公司按已付房价款的每日万分之二点一向甘强支付违约金。合同签订当日，甘强即向昌达公司支付购房款77008元， 2003年1月29日，甘强又向昌达公司支付购房款145917元，至此甘强已全额支付合同约定的首付款222925元。2003年3月27日，昌达公司将《商品房买卖合同》报三亚市房地产交易管理所进行预售登记备案。2003年11月30日，昌达公司将合同约定的商品房交付给甘强使用。2006年11月10日，昌达公司出具了昌达雅华香榭 Ａ 栋（雅景居）704房销售不动产专用发票，房款总额为234658元。2007年1月23日起至2007年2月6日，昌达公司替甘强缴纳了印花税、契税等房地产交易税费共7843元，2月16日，三亚市国土环境资源局、三亚市房产管理局向甘强颁发了土地房屋权证，土地房屋权证登记房屋建筑面积为76．18㎡，分摊公共建筑面积10．84㎡，自2003年11月30日延后180天即2004年5月29日起至2007年2月15日止共计993天。2007年4月23日，甘强向昌达公司交纳房地产交易税费7843元、多出面积款5614元和5％购房余款11733元。
二审法院认为：其一，关于昌达公司是否应承担逾期办证违约责任的问题。昌达公司未能在合同约定的180天内为甘强办理房屋权属证书，对此，昌达公司上诉称，责任在于甘强未依约交纳契税和购房余款。根据交易习惯，昌达公司负有为甘强办理房屋权属证书的义务，甘强仅负有协助义务，故如昌达公司知道交纳契税是办证的前提条件，则应告知甘强交纳契税，而昌达公司没有证据证明其已履行了告知义务。至于5％的购房余款的交纳问题，双方当事人在《商品房买卖合同》第六条第1项约定：……签订合同当天付总款95％即222925元，余款5％即11733元于办产权证时付清。首先，该条款不属于格式条款。双方当事人在签订合同时虽然选择了中华人民共和国建设部与国家工商行政管理总局联合印制的《商品房买卖合同示范文本》，但上述条款是当事人手写的，是经双方当事人协商后约定，不属于《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款规定的＂当事人为了重复使用而预先拟定＂的格式条款。一审对此认定错误，应予纠正。其次，根据该条款的规定及诚实信用原则，昌达公司在开始办证时应通知甘强交纳余款，否则不得就办理房屋权证而以此行使抗辩权，而昌达公司亦无证据证明其履行了这一通知义务。综上，昌达公司的上诉理由不成立，其逾期办证已构成违约，应承担相应的违约责任。其二、关于诉讼时效及违约责任承担的问题。根据《商品房买卖合同》第十五条的规定，昌达公司承担的逾期办证违约金是以日为计算单位的，每违约一日都产生一定数额的违约金，每日的违约金累计即为违约金的总额。这种违约金为继续性债权，与一时性债权完全不同，在诉讼时效的适用上也存在区别，其诉讼时效不是总体上从产生第一天违约金的次日起算，而是按每一天的违约金分别计算诉讼时效。法律规定的普通诉讼时效为两年，甘强于2007年6月25日起诉，往前推算两年即2005年6月24日之前产生的违约金均已超过诉讼时效，不予保护；之后一直到2007年2月16日昌达公司为甘强办妥房屋权证为止的违约金28135．4元（222925×601×0．00021﹦28135．4元）则应当支持。甘强主张昌达公司最终为其办妥房屋权证的行为引起支付违约金诉讼时效的中断，按法律规定，诉讼时效的中断有三种事由，即权利人起诉，一方提出请求和义务人同意履行义务。本案中昌达公司的办证行为并不能视为其同意支付违约金，故其办证行为不能引起支付违约金诉讼时效中断。综上，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、《中华人民共和国合同法》第六十条第二款、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条之规定，判决如下：
一、撤销三亚市城郊人民法院（2007）城民一初字第633号民事判决；
二、昌达公司应在本判决生效之日起十日内向甘强支付违约金28135．4元；
一审案件受理费481．5元，二审案件受理费963元，由甘强和昌达公司各负担一半。
张海亮律师
北京市安中律师事务所执业律师
联系地址：北京市朝阳门外大街甲6号万通中心C座2007-2008室（东三环京广桥西侧）；邮编：100020
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格式条款概念：
格式条款是当事人为了重复使用，在订立合同时未与对方协商的条款。格式条款应当具有以下特征：
一、内容由一方预定，即合同的标准性。
二、对象不特定，即交易对象具有一般性。
三、内容不容协商，即附合性，“要么订立，要么走开”。
如：
（1）在超市的出口处，标示“货品出门，概不负责”。
（2）商品瑕疵致不能使用，而要求退货时，被店员告知，依其内部财务制度，退货需于三日以内或只许调换我店内任何商品而不予退货。
（3）住宿付压金后，在房间门后或宾客需知上发现“房内任何物品之丢失毁损，均由宾客三倍负责。”
（4）洗衣店、照像馆之收费或取衣（像）凭条背后印刷之所谓“条款”，均是收款、取物之凭证，均是在合同已成立，相对人已履行全部合同主义务（付款义务）后被告知的，无论是否提示，皆不应被认为属合同条款，更匆论格式条款。
（5）所谓“行规”“职业贯行”，若非为相对人在订立合同之前或之时即可得而知，均不应被认为属于合同之内容。
商品房买卖中的格式条款注意事项：
一般商品房买卖用的合同都是范式的，但是，一些情况下也可能变成是格式合同，但是这其中的认定，也颇具有争议性，但是，如果很明显的剥夺对方主要权利的或者加重对方责任的条款可认定为格式条款，这就需要购房人仔细甄别。
需要主要的是，当事人要特别注意涉及权利义务的条款，一旦在上面签字了，法院一般会认为开发商是和购房人进行过协商，如果后果很不利，购房人也要承担，所以购房人要慎重。
商品房格式条款典型案例：
1、南通新海通物业管理有限责任公司诉裴蕾物业管理合同案
裴蕾系天安花园2幢04室业主。2003年，我公司作为天安花园的物业管理企业与裴蕾订立了物业管理合同，并于同年11月25日订立了天安花园物业管理补充协议（以下简称补充协议）。该协议中明确约定：“本小区统一不得封闭阳台、改变立面，不得安装室外晒衣架……”但裴蕾在2004年装修时，私自封闭南侧阳台，其行为已违反了双方签订的相关协议，故诉请法院确认双方签订的补充协议中关于不得封闭阳台的约定合法有效，判令裴蕾将其擅自封闭的天安花园2幢04室南侧阳台恢复原状。
江苏省南通市中级人民法院根据上述事实和证据认为：（1）补充协议禁止封闭阳台的格式条款排除了裴蕾的主要权利，应属无效。本案新海通物业公司通过补充协议，提出“不得封闭阳台”的条款，该条款未与裴蕾等业主协商，亦非遵从业主大会的决定或业主委员会的授权，根据《合同法》第三十九条第二款的规定，属于格式条款。裴蕾通过订立合同、支付价款、办理产权登记等取得房屋建筑物区分所有权。案涉阳台作为附属于房屋主体的特定部分，在构造和使用上均具有独立性，应确定为房屋的专有部分，业主裴蕾依法享有专有所有权。补充协议以格式条款禁止封闭阳台，排除了当事一方的主要权利，根据《合同法》第四十条规定，应属无效。（2）裴蕾封闭阳台符合行使专有所有权的正当性要求。裴蕾因居住安全、防尘、防噪音之需封闭阳台，采用之方法已顾及小区环境的整体美观，且未损害其他建筑物区分所有人的合法权益，其目的、方式和结果正当，不属于法律法规禁止业主从事的行为。而且，裴蕾封闭阳台未损害其他建筑物区分所有人的合法利益和社会公共利益，亦无来自业主整体意志的限制。（3）业主基于专有所有权而享有的居住利益应得到优先保护。对于本案阳台能否封闭及如何封闭问题，理想的方式是由物业公司从符合多数业主意愿的原则出发与业主协商。但由于新海通物业公司与包括裴蕾在内的业主不能就此达成一致，因而，本院只能就本案个案依法作出裁量，以平衡各方利益。法律应当保护业主裴蕾对专有所有权的正当行使。建筑物和小区外部美观、整体风貌的保护亦属法理和通常意义上的正当利益，理应得到维护。而本案两者存在一定的利益冲突。利益衡量之下，业主基于专有所有权而享有的居住利益比建筑物和小区整体美观这样的表层利益等次更高，也更为重大，应得到优先保护。
2、三亚昌达房地产开发有限公司与甘强商品房预售合同纠纷上诉案
2002年12月24日，昌达公司与甘强签订《商品房买卖合同》，合同约定甘强购买昌达公司雅华香榭雅景居7层704号房，建筑面积74．4平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积7．6平方米，总价款为247008元。合同约定，面积确认及面积差异处理方式为：（1）签约时，双方根据图纸暂定面积数额；（2）最终双方以房产管理部门实测面积为准；（3）双方暂定面积少于房产管理部门实测面积，由买受人补足相应房款；（4）双方暂定面积多于房产管理部门实测面积，由出卖人退还相应房款。付款方式及期限为：甘强选择一次性付款，享受9．5折优惠，实际成交价为234658元，签合同当天付总款95％即222925元，余款5％即11733元于办产权证时付清。交付期限为：出卖人应当在 2003年11月30日前，将具备经验收合格、并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。产权登记：昌达公司应当在商品房交付使用后180日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因昌达公司的责任，甘强不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列方式处理：甘强不退房，昌达公司按已付房价款的每日万分之二点一向甘强支付违约金。合同签订当日，甘强即向昌达公司支付购房款77008元， 2003年1月29日，甘强又向昌达公司支付购房款145917元，至此甘强已全额支付合同约定的首付款222925元。2003年3月27日，昌达公司将《商品房买卖合同》报三亚市房地产交易管理所进行预售登记备案。2003年11月30日，昌达公司将合同约定的商品房交付给甘强使用。2006年11月10日，昌达公司出具了昌达雅华香榭 Ａ 栋（雅景居）704房销售不动产专用发票，房款总额为234658元。2007年1月23日起至2007年2月6日，昌达公司替甘强缴纳了印花税、契税等房地产交易税费共7843元，2月16日，三亚市国土环境资源局、三亚市房产管理局向甘强颁发了土地房屋权证，土地房屋权证登记房屋建筑面积为76．18㎡，分摊公共建筑面积10．84㎡，自2003年11月30日延后180天即2004年5月29日起至2007年2月15日止共计993天。2007年4月23日，甘强向昌达公司交纳房地产交易税费7843元、多出面积款5614元和5％购房余款11733元。
二审法院认为：其一，关于昌达公司是否应承担逾期办证违约责任的问题。昌达公司未能在合同约定的180天内为甘强办理房屋权属证书，对此，昌达公司上诉称，责任在于甘强未依约交纳契税和购房余款。根据交易习惯，昌达公司负有为甘强办理房屋权属证书的义务，甘强仅负有协助义务，故如昌达公司知道交纳契税是办证的前提条件，则应告知甘强交纳契税，而昌达公司没有证据证明其已履行了告知义务。至于5％的购房余款的交纳问题，双方当事人在《商品房买卖合同》第六条第1项约定：……签订合同当天付总款95％即222925元，余款5％即11733元于办产权证时付清。首先，该条款不属于格式条款。双方当事人在签订合同时虽然选择了中华人民共和国建设部与国家工商行政管理总局联合印制的《商品房买卖合同示范文本》，但上述条款是当事人手写的，是经双方当事人协商后约定，不属于《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款规定的＂当事人为了重复使用而预先拟定＂的格式条款。一审对此认定错误，应予纠正。其次，根据该条款的规定及诚实信用原则，昌达公司在开始办证时应通知甘强交纳余款，否则不得就办理房屋权证而以此行使抗辩权，而昌达公司亦无证据证明其履行了这一通知义务。综上，昌达公司的上诉理由不成立，其逾期办证已构成违约，应承担相应的违约责任。其二、关于诉讼时效及违约责任承担的问题。根据《商品房买卖合同》第十五条的规定，昌达公司承担的逾期办证违约金是以日为计算单位的，每违约一日都产生一定数额的违约金，每日的违约金累计即为违约金的总额。这种违约金为继续性债权，与一时性债权完全不同，在诉讼时效的适用上也存在区别，其诉讼时效不是总体上从产生第一天违约金的次日起算，而是按每一天的违约金分别计算诉讼时效。法律规定的普通诉讼时效为两年，甘强于2007年6月25日起诉，往前推算两年即2005年6月24日之前产生的违约金均已超过诉讼时效，不予保护；之后一直到2007年2月16日昌达公司为甘强办妥房屋权证为止的违约金28135．4元（222925×601×0．00021﹦28135．4元）则应当支持。甘强主张昌达公司最终为其办妥房屋权证的行为引起支付违约金诉讼时效的中断，按法律规定，诉讼时效的中断有三种事由，即权利人起诉，一方提出请求和义务人同意履行义务。本案中昌达公司的办证行为并不能视为其同意支付违约金，故其办证行为不能引起支付违约金诉讼时效中断。综上，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、《中华人民共和国合同法》第六十条第二款、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条之规定，判决如下：
一、撤销三亚市城郊人民法院（2007）城民一初字第633号民事判决；
二、昌达公司应在本判决生效之日起十日内向甘强支付违约金28135．4元；
一审案件受理费481．5元，二审案件受理费963元，由甘强和昌达公司各负担一半。
张海亮律师
北京市安中律师事务所执业律师
联系地址：北京市朝阳门外大街甲6号万通中心C座2007-2008室（东三环京广桥西侧）；邮编：100020
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