法学论文
北京知识产权专家王科峰律师：立法应赋予律师刚性的调查取证权
作者：孙新 律师 时间：2009年07月31日
据可靠消息，《中华人民共和国律师法修订草案》(二审稿)，经过进一步修改后，将于本年度10月举行的第十届全国人大常委会第30次会议上审议表决通过。该修订草案有关律师调查取证权的表述，规定在第35条，“受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。 律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”1对照《中华人民共和国律师法》第31条的规定，“律师承办法律事务，经有关单位或者个人同意，可以向他们调查情况，”显然是一个进步。但力度或刚性还赶不上已失效的《中华人民共和国律师暂行条例》第7条的规定，“律师参加诉讼活动，有权依照有关规定，向有关单位、个人调查。律师进行前款所列活动，有关单位、个人有责任给予支持”。
随着国民法治观念和权利意识的普及和深入，人们对律师角色和责任的认识也在明晰和提高。律师肩负双重责任，一是对当事人/委托人（client）的责任,二是对社会/群体(society)的责任。律师对当事人的责任要求律师的执业行为参与法在利益冲突的较量中实现委托人法益的最大化；律师对社会的责任要求律师的执业行为参与法在利益冲突的平衡中实现公正分配。由是观之，律师角色的内在冲突性和外在复杂性。但律师通常是通过个案的正义，来达到实现社会正义的目的。
目前中国律师行业一个整体状况并不乐观，肩负重要法律责任的这一律师群体，在履行职责过程中，困难重重,取证难、执业难等等。一个立法上的原因就是，保障律师履行职责的具体法律制度和程序缺乏。缺少实质性的执业权力，使律师无法帮助那些正在遭受不当行为侵害的当事人，甚至摆脱不了律师自身遭受这样的侵害。当务之急是扩大和充实律师的调查取证权，并使律师的这一基本权利硬起来、刚性化。法律的生命在于实施，法律适用的前提是证据的调取和固定、事实的查明和认定。调查取证权应该是律师各项权利中的一项最基本的权利（毋宁说是权力），是律师执业的法宝或利器。律师的调查取证权软弱或受限，律师的作用就不能得到充分发挥，最终势必损害当事人的权益和影响法律的正确实施。也许有人会担心，由于律师的个体素质参差不齐，规定刚性的调查取证权是否会被滥用？笔者认为这可能会出现一些小问题，但绝不会带来大麻烦。这是因为：第一，律师的取证手段没有强制性，如果被拒，自身无力解决，只有靠救济机制，寻求司法机关或行政管理部门帮助；第二，它是一项程序性的权利，律师虽然取得了证据材料，但没有认证权，未经法定程序、法定机关审查（司法性审查），就不能定性为证据；第三，法律（律师法和诉讼法）规定了律师故意提供虚假证据的法律责任，即法律设置了一个约束机制，可以通过事后控制不法行为。
笔者首先提出立法授予律师调查取证的刚性权，意义在于明确律师接受委托后，有权调查取证，相应地对方有义务配合；意义在于明确调查取证的范围（目前只能是有限的、扩充性的进行），哪些可以调取，哪些需要司法授权，那些需要申请调取等；意义在于明确救济程序，对于被调查者不配合的救济和对于正当申请调取司法机关不作为的救济等。因此，笔者建议，对律师法修订草案第35条进一步修改为，“律师接受委托后，根据办案需要，有权向有关组织和个人调查取证，有关组织和个人有义务配合。律师参加诉讼活动，有权依照有关规定，申请人民检察院、人民法院收集调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证，司法机关应当及时决定是否办理。律师调取证据的范围、条件和程序，法律另行规定。”
2007年8月29日
作者：王科峰 北京市盈科律师事务所律师
联系地址：北京市朝阳区朝外大街26号朝外门财贸中心B座8层
邮编：100020 电话：010-85654071 手机：13051686039
邮件:wkf@cndc.net.cn
附：新闻链接
律师法修订草案二审，常委会组成人员热议
律师取证 应有保障机制（聚焦审议）
本报记者 石国胜 毛 磊
核心阅读
律师队伍状况是一个国家法治建设与法治文明的重要标志。目前，我国共有13万余名执业律师，在律师行业队伍日渐壮大的时候，如何进一步完善律师制度、规范律师执业行为，成为社会广泛关注的问题。在十届全国人大常委会第二十九次会议上，律师法修订草案二审稿中的三大“热点”引起了常委会组成人员的热议。
调查取证权该如何有效落实？草案链接：
第三十五条第二款：“律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”
对于保障律师正常的调查取证工作，常委会组成人员在二审时十分关注。
列席常委会会议的全国人大代表章联生说：“律师法修订草案关于律师调查取证权的规定，仍然存在缺陷。本次修改律师法的重点之一是解决律师调查取证难的问题，律师制度重建20多年来，律师的调查取证权仍然得不到有效的落实。许多公共管理部门，例如工商、土地、房管，都是依照其部门的规章，阻止律师查询资料，导致律师的取证行为受到了很大的限制。草案第三十五条在这方面的规定还存在缺陷。我通过征询行政部门和一些执业律师的意见，提出以下意见：第一，有关单位向社会公示的信息资料，应当提供给律师查询。如企业工商登记档案、机动车和房地产登记档案，都属于应该向社会公示的信息资料，应当无条件的提供和配合律师查询。第二，对律师承办律师事务有关的情况，律师有权向有关单位调查取证，有关单位应当给予配合。例如，在具体案件中，一方代理律师查询另一方的银行账号、公积金账号、保险等情况，金融机构、公积金管理中心、商业保险公司应该给予配合，不能以涉及透露秘密为由拒绝查询。当然，律师调查权不得任意扩大化，也要进行必要的限制，如确实涉及到国家秘密、商业秘密和个人隐私的，律师不得查询，只能向法院申请调查取证。第三，对公共资料管理部门的档案查询制度进行全面清理，以配合律师法对这一问题的修改。在全社会范围内树立公共信息公开化的意识。”
戴证良委员认为，对律师取证的权利应该尊重，现在律师取证很困难，应该有一个保障机制，相关机构和人员如果不配合怎么办？对此种行为如何进行处罚？建议把第三十五条第二款最后一句中的“可以”改为“有权”。
国家出资设立的律所要保留吗？草案链接：
第二十条：“国家出资设立的律师事务所，依法自主开展律师业务，以该律师事务所的全部资产对其债务承担责任。”
在律师法修订草案一审稿中，就有这一条款。但是，在一审中，有些常委会委员提出，国家出资设立的律师事务所，是律师制度恢复阶段的一种组织形式，目前这类律师事务所的数量已经很少。律师事务所是社会中介机构，由国家出资兴办是不合适的，建议删去这一条或者在“附则”中作规定。
在草案提交二审时，全国人大法律委员会副主任委员王以铭就修订草案向大会作说明时说，有关部门认为，目前国家出资设立的律师事务所还有1400多家，占全国律师事务所总数的11．2％，主要分布在中西部地区。我国各地经济社会发展很不平衡，但都需要律师事务所提供法律服务。中西部地区的一些律师事务所靠自收自支难以生存和发展，国家出资设立的律师事务所可以满足当地群众和社会对法律服务的需求，建议保留国家出资设立的律师事务所。
全国人大法律委经同国务院法制办、司法部研究认为，目前国家出资设立的律师事务所，有些是自收自支，有些是财政补贴，情况很不一样。对这类律师事务所如何加以统一规范，意见尚不一致。据此，法律委建议对这个问题进一步调研后再作考虑，这次暂不作修改。
在修订草案二审审议中，这个问题仍然引起常委会组成人员的热议。韦家能委员建议保留关于国家出资设立的律师事务所的规定，尤其是西部地区更不能取消国家出资设立的律师事务所。
祝铭山委员说，关于国资所的去留问题，即国家出资办的律师所怎么办，何去何从，建议多听听各方面的意见，特别是西部地区有关方面的意见。
特许律师执业制度会取消吗？草案链接：
第八条：“具有高等院校本科以上学历，从事法律研究、教学工作满二十年，具有较高的专业水平的人员，或者从事金融、知识产权、信息技术等工作满二十年，具有较高的专业水平和法律知识的人员，申请律师执业的，经国务院司法行政部门审核同意，准予执业。具体办法由国务院规定。”
律师法修订草案一审稿曾规定：“曾经从事法律研究、教学等专业工作，并具有高级职称或者同等专业水平的人员，申请律师执业的，经国务院司法行政部门审核同意，可以准予律师执业。具体办法由国务院规定。”
对此，有些常委会组成人员一审时认为，律师执业应经国家统一司法考试，不经国家统一司法考试由司法部准予执业，不符合公平选拔律师的要求，不利于提高律师队伍素质，建议取消特许律师执业制度。
全国人大法律委员会副主任委员王以铭介绍说，全国人大法律委经同全国人大内司委、国务院法制办、司法部研究认为，经国家统一司法考试合格，是律师执业的一项基本条件。同时，考虑到律师执业涉及的领域很宽、业务很广，目前某些专业性很强的领域缺少专业律师，作为特殊情况，规定长期从事法律研究、教学工作或者某些专业性强的领域的资深专家可以不经国家统一司法考试，由司法部准予执业，有利于更好地提供专业法律服务。全国人大法律委建议在进一步严格限制条件的前提下保留特许律师执业制度，并在二审草案中将有关条款修改为目前的内容。
在二审审议中，常委会组成人员各有看法。祝铭山委员说：“关于特许律师执业，第八条现在的表述是对两种人可以特许，一种是具有高等院校本科以上学历，从事法学研究、教学工作满20年，具有较高专业水平的人员。搞法学教学、研究，满20年，这样的人太多了，只有时间的限制，没有专业限制，搞法理的、法制史的、刑法的、民法的、行政法的、诉讼法的等等都可以获得特许？范围太宽了，这与我们立法的初衷，就是少数专业性很强的人才不经国家统一司法考试就能够进入律师队伍的原意是不一致的。第二种人是从事金融、知识产权、信息技术等工作年满20年，具有较高的专业水平和法律知识的人员。这里点出了专业，但没有指明工作性质。这些人在实际部门干了20年行不行？不清楚。建议对这一条再作修改。”
王学萍委员则建议取消律师法修订草案中第八条的规定，因为坚持统一司法考试，有利于在律师管理中防止腐败。他们既然从事法律研究20年，有较高的水平，也应相信他们能考上。
《人民日报》 ( 2007-08-29 第10版 )
发布时间：2007年8月29日8:40:39
（责任编辑：李鹏）
随着国民法治观念和权利意识的普及和深入，人们对律师角色和责任的认识也在明晰和提高。律师肩负双重责任，一是对当事人/委托人（client）的责任,二是对社会/群体(society)的责任。律师对当事人的责任要求律师的执业行为参与法在利益冲突的较量中实现委托人法益的最大化；律师对社会的责任要求律师的执业行为参与法在利益冲突的平衡中实现公正分配。由是观之，律师角色的内在冲突性和外在复杂性。但律师通常是通过个案的正义，来达到实现社会正义的目的。
目前中国律师行业一个整体状况并不乐观，肩负重要法律责任的这一律师群体，在履行职责过程中，困难重重,取证难、执业难等等。一个立法上的原因就是，保障律师履行职责的具体法律制度和程序缺乏。缺少实质性的执业权力，使律师无法帮助那些正在遭受不当行为侵害的当事人，甚至摆脱不了律师自身遭受这样的侵害。当务之急是扩大和充实律师的调查取证权，并使律师的这一基本权利硬起来、刚性化。法律的生命在于实施，法律适用的前提是证据的调取和固定、事实的查明和认定。调查取证权应该是律师各项权利中的一项最基本的权利（毋宁说是权力），是律师执业的法宝或利器。律师的调查取证权软弱或受限，律师的作用就不能得到充分发挥，最终势必损害当事人的权益和影响法律的正确实施。也许有人会担心，由于律师的个体素质参差不齐，规定刚性的调查取证权是否会被滥用？笔者认为这可能会出现一些小问题，但绝不会带来大麻烦。这是因为：第一，律师的取证手段没有强制性，如果被拒，自身无力解决，只有靠救济机制，寻求司法机关或行政管理部门帮助；第二，它是一项程序性的权利，律师虽然取得了证据材料，但没有认证权，未经法定程序、法定机关审查（司法性审查），就不能定性为证据；第三，法律（律师法和诉讼法）规定了律师故意提供虚假证据的法律责任，即法律设置了一个约束机制，可以通过事后控制不法行为。
笔者首先提出立法授予律师调查取证的刚性权，意义在于明确律师接受委托后，有权调查取证，相应地对方有义务配合；意义在于明确调查取证的范围（目前只能是有限的、扩充性的进行），哪些可以调取，哪些需要司法授权，那些需要申请调取等；意义在于明确救济程序，对于被调查者不配合的救济和对于正当申请调取司法机关不作为的救济等。因此，笔者建议，对律师法修订草案第35条进一步修改为，“律师接受委托后，根据办案需要，有权向有关组织和个人调查取证，有关组织和个人有义务配合。律师参加诉讼活动，有权依照有关规定，申请人民检察院、人民法院收集调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证，司法机关应当及时决定是否办理。律师调取证据的范围、条件和程序，法律另行规定。”
2007年8月29日
作者：王科峰 北京市盈科律师事务所律师
联系地址：北京市朝阳区朝外大街26号朝外门财贸中心B座8层
邮编：100020 电话：010-85654071 手机：13051686039
邮件:wkf@cndc.net.cn
附：新闻链接
律师法修订草案二审，常委会组成人员热议
律师取证 应有保障机制（聚焦审议）
本报记者 石国胜 毛 磊
核心阅读
律师队伍状况是一个国家法治建设与法治文明的重要标志。目前，我国共有13万余名执业律师，在律师行业队伍日渐壮大的时候，如何进一步完善律师制度、规范律师执业行为，成为社会广泛关注的问题。在十届全国人大常委会第二十九次会议上，律师法修订草案二审稿中的三大“热点”引起了常委会组成人员的热议。
调查取证权该如何有效落实？草案链接：
第三十五条第二款：“律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”
对于保障律师正常的调查取证工作，常委会组成人员在二审时十分关注。
列席常委会会议的全国人大代表章联生说：“律师法修订草案关于律师调查取证权的规定，仍然存在缺陷。本次修改律师法的重点之一是解决律师调查取证难的问题，律师制度重建20多年来，律师的调查取证权仍然得不到有效的落实。许多公共管理部门，例如工商、土地、房管，都是依照其部门的规章，阻止律师查询资料，导致律师的取证行为受到了很大的限制。草案第三十五条在这方面的规定还存在缺陷。我通过征询行政部门和一些执业律师的意见，提出以下意见：第一，有关单位向社会公示的信息资料，应当提供给律师查询。如企业工商登记档案、机动车和房地产登记档案，都属于应该向社会公示的信息资料，应当无条件的提供和配合律师查询。第二，对律师承办律师事务有关的情况，律师有权向有关单位调查取证，有关单位应当给予配合。例如，在具体案件中，一方代理律师查询另一方的银行账号、公积金账号、保险等情况，金融机构、公积金管理中心、商业保险公司应该给予配合，不能以涉及透露秘密为由拒绝查询。当然，律师调查权不得任意扩大化，也要进行必要的限制，如确实涉及到国家秘密、商业秘密和个人隐私的，律师不得查询，只能向法院申请调查取证。第三，对公共资料管理部门的档案查询制度进行全面清理，以配合律师法对这一问题的修改。在全社会范围内树立公共信息公开化的意识。”
戴证良委员认为，对律师取证的权利应该尊重，现在律师取证很困难，应该有一个保障机制，相关机构和人员如果不配合怎么办？对此种行为如何进行处罚？建议把第三十五条第二款最后一句中的“可以”改为“有权”。
国家出资设立的律所要保留吗？草案链接：
第二十条：“国家出资设立的律师事务所，依法自主开展律师业务，以该律师事务所的全部资产对其债务承担责任。”
在律师法修订草案一审稿中，就有这一条款。但是，在一审中，有些常委会委员提出，国家出资设立的律师事务所，是律师制度恢复阶段的一种组织形式，目前这类律师事务所的数量已经很少。律师事务所是社会中介机构，由国家出资兴办是不合适的，建议删去这一条或者在“附则”中作规定。
在草案提交二审时，全国人大法律委员会副主任委员王以铭就修订草案向大会作说明时说，有关部门认为，目前国家出资设立的律师事务所还有1400多家，占全国律师事务所总数的11．2％，主要分布在中西部地区。我国各地经济社会发展很不平衡，但都需要律师事务所提供法律服务。中西部地区的一些律师事务所靠自收自支难以生存和发展，国家出资设立的律师事务所可以满足当地群众和社会对法律服务的需求，建议保留国家出资设立的律师事务所。
全国人大法律委经同国务院法制办、司法部研究认为，目前国家出资设立的律师事务所，有些是自收自支，有些是财政补贴，情况很不一样。对这类律师事务所如何加以统一规范，意见尚不一致。据此，法律委建议对这个问题进一步调研后再作考虑，这次暂不作修改。
在修订草案二审审议中，这个问题仍然引起常委会组成人员的热议。韦家能委员建议保留关于国家出资设立的律师事务所的规定，尤其是西部地区更不能取消国家出资设立的律师事务所。
祝铭山委员说，关于国资所的去留问题，即国家出资办的律师所怎么办，何去何从，建议多听听各方面的意见，特别是西部地区有关方面的意见。
特许律师执业制度会取消吗？草案链接：
第八条：“具有高等院校本科以上学历，从事法律研究、教学工作满二十年，具有较高的专业水平的人员，或者从事金融、知识产权、信息技术等工作满二十年，具有较高的专业水平和法律知识的人员，申请律师执业的，经国务院司法行政部门审核同意，准予执业。具体办法由国务院规定。”
律师法修订草案一审稿曾规定：“曾经从事法律研究、教学等专业工作，并具有高级职称或者同等专业水平的人员，申请律师执业的，经国务院司法行政部门审核同意，可以准予律师执业。具体办法由国务院规定。”
对此，有些常委会组成人员一审时认为，律师执业应经国家统一司法考试，不经国家统一司法考试由司法部准予执业，不符合公平选拔律师的要求，不利于提高律师队伍素质，建议取消特许律师执业制度。
全国人大法律委员会副主任委员王以铭介绍说，全国人大法律委经同全国人大内司委、国务院法制办、司法部研究认为，经国家统一司法考试合格，是律师执业的一项基本条件。同时，考虑到律师执业涉及的领域很宽、业务很广，目前某些专业性很强的领域缺少专业律师，作为特殊情况，规定长期从事法律研究、教学工作或者某些专业性强的领域的资深专家可以不经国家统一司法考试，由司法部准予执业，有利于更好地提供专业法律服务。全国人大法律委建议在进一步严格限制条件的前提下保留特许律师执业制度，并在二审草案中将有关条款修改为目前的内容。
在二审审议中，常委会组成人员各有看法。祝铭山委员说：“关于特许律师执业，第八条现在的表述是对两种人可以特许，一种是具有高等院校本科以上学历，从事法学研究、教学工作满20年，具有较高专业水平的人员。搞法学教学、研究，满20年，这样的人太多了，只有时间的限制，没有专业限制，搞法理的、法制史的、刑法的、民法的、行政法的、诉讼法的等等都可以获得特许？范围太宽了，这与我们立法的初衷，就是少数专业性很强的人才不经国家统一司法考试就能够进入律师队伍的原意是不一致的。第二种人是从事金融、知识产权、信息技术等工作年满20年，具有较高的专业水平和法律知识的人员。这里点出了专业，但没有指明工作性质。这些人在实际部门干了20年行不行？不清楚。建议对这一条再作修改。”
王学萍委员则建议取消律师法修订草案中第八条的规定，因为坚持统一司法考试，有利于在律师管理中防止腐败。他们既然从事法律研究20年，有较高的水平，也应相信他们能考上。
《人民日报》 ( 2007-08-29 第10版 )
发布时间：2007年8月29日8:40:39
（责任编辑：李鹏）
律师资料
孙新律师
电话：13180101358
