内蒙古鹿王羊绒有限公司二审代理人北京市众意达律师事务所吕西锋律师的主要观点

     内蒙古鹿王与江苏九鹿王之间的商标异议纠纷一案本来只是一起普通的行政案件，但由于某种原因，一些个人和媒体在没有充分了解案件事实的情况下站在自己的立场上发表了一些对内蒙古鹿王公司极为不利的一些言论，致使该案复杂化。但是，我相信，当人们了解这个案件真实的情况后，人们的看法一事实上会变。立法者在立法时设计某些制度是有其原因的，《商标法》也不例外。我国《商标法》自１９８３年３月１日实施至今已经二十六年多了，期间虽经两次修正，但其设计的商标异议和争议制度仍然存在，与之配套的法规和规章也更加完善，表明了该制度旺盛的生命力。且，在这一制度仍然存在的情况下，无论是商标的注册者还是受让者都有义务来了解这一规定，否则有可能承担对自己不利的后果。当然，对于恶意侵权者来说这也是其对自己不法行为应当付出的代价。以下是吕西锋律师对本案的一些看法，仅代表个人观点。
     一、一审判决是在国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）商评字〔2008〕第26104号商标争议裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法的基础上作出的。因而是正确的。
     1、商标评审委员会有权对争议商标与引证商标是否具有相似性进行判断。
     根据我国现行法律及司法解释的规定，人民法院对于商标相似性的判断集中在商标民事纠纷领域，而根据我国《商标法》第41条及《商标法实施条例》第29条的规定，商标评审委员有权对争议商标与引证商标具有相似进行自主判断，并据此作出裁定。
     2、商标评审委员会认定争议商标与引证商标具有相似性是正确的。
     根据2005年12月国家工商总局商标局、商标评审委员会共同制定的《商标审查及审理标准》及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，认定被控侵权商标与主张权利的注册商标是否近似，应当看所涉商标或其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，或者各构成要素的组合结构等基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断。
     本案中，讼争的“九鹿.王NineDeerKing”商标与引证商标“鹿王KingDeer及图”的文字部分都只有“鹿王”二字，“鹿王”二字无疑是该两个商标中最主要的部分；如果将争议商标中的“鹿王”二字去掉所剩的“九” 及“ .”便无任何意义和价值，可见“鹿王”二字也是争议商标的最主要部分。因此可以毫无疑问地判定争议商标和引证商标的主要部分相似。
     大家一定注意到了,除了其二审代理律师在文件中将鹿和王之间的点用大黑点表示外,其他的地方都是小点,都小到几乎看不见了,而这还不够,上诉人在宣传的过程中有意识地将争议商标中的“·”去掉，在其专营店中也用鹿头标志。就在2005年3月江苏九鹿王又向国家商标局申请注册带鹿头标记的商标，其在2005年6月宣传自己企业的宣传材料上也直接将鹿头加在了其商标上。这已经是全盘复制，而不是主要部分相似了。这说明了江苏九鹿王公司的意图就是要一步步地内蒙古鹿王这个驰名商标生吞过来。
     江苏九鹿王公司的这些行为不仅造成消费者误认，也会让人不由自主地认为九鹿王与鹿王之间存在某种关系的联想，从而造成混淆误认。因此，商标评审委员会认定争议商标与被上诉人的注册商标具有相似性是正确的。
     3、商标评审委员会的对于商标相似性之外的其他事实的认定也是清楚的。
     本案中，上诉人所持有的鹿王商标经历了一个从无到有，从最初简单的文字商标，到文字与图形的组合，再到文字、图形和英文单词的组合，从注册至今已经22年。鹿王商标从普通到驰名，从驰名到具有强大影响力的品牌的过程也是被上诉人内蒙古鹿王羊绒有限公司一万多名员工团结拚搏，奋发创新的历程，因而鹿王商标凝聚着被上诉人一万多名员工的心血。
     被上诉人在成立两年之后的1987年即申请了鹿王商标，当时该商标仅有文字组成。之后于1994年将该商标增加一个鹿头后注册，为了推广该商标，被上诉人于1995年经过法定程序将企业名称变更为包头鹿王羊绒衫纺织（集团）公司。被上诉人的“鹿王KingDeer及图”商标，于1997年4月21日向国家商标局提出注册申请，并于1998年6月28日获准注册，指定使用在第25类服装等商品上，同时，被上诉人也于1999年将企业名称变更为内蒙古鹿王羊绒有限公司。此后，被上诉人投入了大量的人力物力来对其进行宣传。经粗略统计，自1987年至2008年用于广告宣传和推广的费用为人民币13111万元。
     鹿王商标经过被上诉人的精心培育和广大消费者的鼎力支持下，终于在其注册之后的第十二个年头被国家工商行政管理局商标局认定为驰名商标。
     民族品牌鹿王迅速发展和壮大引来了各方面的关注，历届党和国家领导人江泽民，李鹏、李岚清、钱其琛、田纪云、吴邦国、贾庆林、胡锦涛先后到鹿王集团视察和指导工作。党和国家领导人对鹿王的支持和关怀进一步提高了鹿王商标及鹿王品牌的影响力和知名度。
     因此，商标评审委员会认定引证商标为驰名商标，争议商标足以引起市场混淆是正确的。
     4、商标评审委员会的裁定程序合法。
     原审第三人2005年6月24日向商标评审委员会提出异议申请，商标评审委员会于10月12日通过特快专递的方式向上诉人寄交了相关资料和文件，通知其按期答辩。商标评审委员会根据双方提供的证据书面审理后于2008年11月14日作出商评字〔2008〕第26104号商标争议裁定，依法撤销了争议商标。商标评审委员会这一过程中并无违法和不当行为。
     二、一审法院判决是在进一步查明事实的基础上作出的。
     在一审期间，上诉人为证明其驰名性向法庭提交了许可8家企业使用其注册商标的合同备案公告和一些其他证据。在这些证据中，备案公司最早的是2005年12月14日。而被上诉人申请撤销异议商标的时间是在2005年6月24日，商标评审委员会向其邮寄通知及案件材料的时间是2005年10月12日。而包括湖南益阳中院的判决在内的其他证据不但均被夸大，且均发生于2007年到2008年之间，全部是在其收到异议材料之后产生的，这此证据充分说明了上诉人恶意侵权的事实。
     同时，由于商标评审委员会作出的〔2008〕第26104号商标争议裁定所依据的事实只能是被上诉人申请异议之前的事实，因而，一审法院也只能审查此前的事实，而不能把此后的事实作为认定商标评审委员会裁定合法性的根据。因此，一审法院据此判决维持商标评审委员会的决定是正确的。
     本案中，从上诉人江苏九鹿王公司提供的证据内容上就可以看出许多问题。在其向一审法院提供的一份证明其为驰名商标的“湖南省益阳市中级人民法院的（2007）益法民一初字第4号民事判决书”中有这样一段话：据九鹿王公司提供的证据认定，2004年至2006年，连续三年原告（指江苏九鹿王公司）服饰销售量逾236万件，销售额逾3亿元，依法向国家缴纳税收300多万元。但其在本案一审期间提供给法院提供的证明却是：九鹿王公司2004年的销售是7280万元，税金是86.08万元；2005年销售额9650万元，税金91.31万元。2006年销售额为13680万元，税金是124.83万元。也就是说这个注册资金只有500万元的企业在2004年至2006年三年共计销售收入30610万元，税金302.72万元。且，根据我国税收法律法规的规定，其自己所讲的销售收入和纳税额也是不相符的。根据其自己提供的这一数字，其所交纳的税收还不到其销售收入的1%，有哪个企业能有这么低的纳税率呢！这也从一个方面说明了上诉人弄虚作假，欺骗法院的事实。
     三、一审判决和商标评审委员的裁定适用法律正确。
     在认定争议商标与被上诉人商标相似性的基础上，商标评审委员依据《中华人民共和国商标法》第28条、第41条第3款，第43的规定撤销争议商标是正确的。
     一审法院在查明事实的基础上根据《中华人民共和国行政诉讼法》第54条第1条的规定判决维持商标评审委员的裁定也是正确。
     四、上诉人具有侵权的恶意，争议商标应予撤销。
     如果其所持有的“九鹿.王”商标与“鹿王”商标无关，上诉人又怎么会放弃其自己已经注册和使用了四五年的商标不用，而花费大量金钱来购买争议商标呢！就是放弃也完全可以购买或者注册与鹿王无关的“九牛王”、 “九马王”，为什么偏要选择“九鹿.王”呢？
     从上诉人原来主动放弃自己使用多年的商标到原审第三人提出异议之后不但不停止使用，反而扩大投入并想方设法制造假驰名的事实可以看出其侵权的恶意，依法应予撤销。
     五、江苏九鹿王提出的上诉理由不能成立
     1、上诉人认为争议商标注册和转让均得到了核准，争议商标没有造成混淆的事实，所以两者不具有相似性，这种认识是错误的。
     ①商标局对九鹿·王商标转让予以核准并不能反证商标局认可了九鹿·王商标与鹿王商标不近似。根据我国《商标法》的规定，商标局对商标转让的审查仅限于转让人是否将其相同、近似的商标一并转让，并不对转让商标是否与他人在先商标近似进行审查。因此，不要说上诉人在转让时经过了两次核准，就是经过十次核准，只要具备法定条件，权利人也可以提出异议。
     我国《商标法》之所以设计商标异议和争议制度，就是允许在先权利人既可以在商标注册前提出异议，也可以在注册后5年内提出争议，其目的就是为了尽量减少近似商标共存以及消费者混淆误购的可能性，依法解决商标注册中可能出现的瑕疵，同时制止恶意侵权人的侵权行为，保护权利人的合法权益。正是由于这一制度在实践中发挥了良好的作用，所以，商标法实施二十多年来虽经两次修改，仍然保留着该制度。因此，上诉人认为争议商标注册和转让均得到了核准因而不具有相似性是错误的。
     ②根据《商标审查及审理标准》及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，只要争议商标与引证商标具有市场混淆的可能性即可判定二者相似，而不需要实际已经造成混淆。所以，上诉人认为该两个商标不具有相似性是错误的。
     况且，在本案中，上诉人的故意行为已经造成了混淆。虽然原审第三人的法律顾问在接受媒体采访时说接到过两三例投诉，但那只是因发生质量问题反馈到法律顾问哪儿的比较严重的情形，而除质量问题之外的混淆对原审第三人经营的影响和许可他人使用其驰名商标权的影响无法估量。事实上，原审第三人正是在销售份额下降的情况下，经调查才发现这一事实的，正是在这种情况下原审第三人才会在上诉人受让该商标八个月的时间即向商标评审委员会提出异议申请的。由于原审第三人当时只是想依法制止上诉人的侵权行为，没有通过诉讼要求让其赔偿的打算，因而没有向商标评审委员会和一审法院提供这方面的证据，但并不是说原审第三人没有这方面的证据，也并不能说明没有混淆的事实。如果上诉人一意孤行的话，原审第三人会拿出大量证据证明上诉人侵权的事实以及原审第三人肥损失的事实要求其赔偿的。
     2、上诉人认为争议商标不应当被撤销的理由是：①争议的九鹿.王是驰名商标，应予保护；②二审法院应当遵守《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》的规定；③撤销争议商标可能导致上诉人破产等。但仔细分析一下就可以知道上诉人的这些理由是站不住脚的。
     ①上诉人认为争议商标是驰名商标的主要依据是湖南省益阳市中级人民法院的判决，但该判决的时间在原审第三人提出申请异议之后，因而不可能作为商标评审委员会认定案件事实的根据。且，司法认定驰名商标只有个案效力，是将其作为案件事实确认的，而不能象行政机关那样具有授予的效力。而上诉人的其他行为也都是在原审第三人提出异议申请之后故意所为，存在明显的恶意，根本不能作为认定案件事实的根据，因此其所谓争议商标是驰名商标的说法本身就是毫无根据的。
     原审第三人从商标注册到被国家商标局授予驰名商标经历了十二年的时间，花费了近一个亿的宣传费用，上诉人从受让商标到原审第三人提出异议，中间只有八个月，上诉人怎么可能将其作成驰名商标呢？如果其有这个能力的话，其在受让该商标前的七年时间里早已将将自己所注册的商标推广成为成驰名商标了，还有什么必要花重金来购买争议商标呢！？可见争议商标根本不是什么驰名商标。
     ②《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》里所说的不能随意撤销是以争议商标是真正的驰名商标为前提的，且本案属于行政诉讼，并不需要人民法院来撤销争议商标。同时，该意见发布的时间2009年4月21日，在商标评审委员会和一审判决之后，故不具有溯及效力。不能以后来的规定作为判定原行政裁定和一审法院判决合法性的根据。
     ③至于说撤销争议商标可能导致上诉人破产更是上诉人要胁二审法院的一种可笑说法。
     正如上诉人对媒体所说的那样，2004年的时候它已经发展成为一个销售网络遍布全国的成熟企业，那么，在那时放弃自己所有的、已使用多年的 “WORTNY+图形”商标而改用“九鹿.王”时怎么没说对其产生影响了呢？也没有见到其破产呀！既然那时没有影响，现在也不会地其造成影响。以上诉人的能力，再换个“八个雅鹿”之类的商标推广一下不照样很好吗！
     况且，即使造成影响也是其应当依法承担的责任。因为其绝大部分支出都发生在原审第三人提出异议之后。上诉人应当对自己的不当行为承担责任。上诉人在受让商标前有义务通过商标公告和网上公开等方式来了解受让商标的情形，并据此判断可能产生的风险。这种风险应当由在后申请人包括受让人预见并承担。国外商标法律甚至规定败诉一方还需承担对方的律师费，这也体现了对商标申请这一民事法律行为负责的态度。在本案中，九鹿·王商标的受让人在受让八个月后即遭到在先权利人提出争议申请，应当对争议结果有充分的准备，这时投入巨资推广品牌显然存在较大风险和具有恶意。其后果应当由其自己承担。
     本案中，上诉人在被上诉人提出异议申请之后通过各种不正常的方式去扩大其影响，由此而造成的一切后果只能由自己承担责任，而不可能由原审第三人或者商标评审委员会来承担。
     3、商标评审委员会有权决定应适用的法律。
     正如当事人不能要求法院如何适用法律那样，当事人也不能要求作为行政机关的商标评审委员会如何适用法律，无论当事人是否主张应适用的法律及条款，法院和作为执法者的行政机关都有权决定法律的适用，而不受当事人意志的约束。所以上诉人的这一上诉理由也不能成立。
     4、一审法院有权改变法律适用。
     由于一审法院不是对商标评审委员会认定事实的改变，且商标评审委员会的裁定属于行政裁决而非行政处罚等具体行政行为，故法院有权纠正其不当的法律适用，且其所改变的法律适用并未对商标评审委员会裁定的定性产生影响，故一审法院判决正确。