法学论文
离婚案件中子女直接抚养权的确定原则
作者:孙新 律师 时间:2010年04月11日
家庭是社会的细胞,在离婚率居高不下的今天,合理有效地处理离婚争议,对于社会的和谐与稳定,具有非常重要的意义。解决离婚争议,除首先要弄清夫妻感情是否确已破裂以外,不外乎夫妻共同财产的分割、夫妻共同债务的承担和子女直接抚养权的确定。俗话说,钱乃身外之物,亲生骨肉才是最宝贵的。进一步讲,虽然法律规定,夫妻离婚后,子女仍旧是双方的子女,父母子女关系不会消除。但享有直接抚养权的一方,由于与子女共同生活,对子女生活上的照顾和感情上的交流较多,相应地,对子女的亲近感和心理上的慰藉感较强。因此,很多离婚当事人上演着子女争夺战,特别是在计划生育政策深入实施、独生子女家庭越来越多的当今社会,更是愈演愈烈。在这种情况下,合理合法地确定子女的直接抚养权,显得尤为必要。
一、哺乳子女的母亲享有直接抚养权的原则。《婚姻法》第36条规定:“离婚后,哺乳期内的子女,以随哺乳的母亲抚养为原则……”。正确理解和适用这一原则,应注意以下几个问题:
1、哺乳期的期限。《劳动法》第63条规定:“不得安排女职工在哺乳未满一周岁的婴儿期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和哺乳期禁忌从事的其他劳动”,国务院发布的《女职工劳动保护规定》第9条、第10条也作出了类似规定。据此,哺乳期为一年,即从子女出生到满一周岁的这段时间。当然,这是法定哺乳期,具体到每个家庭,实际的哺乳时间可能会根据母亲和子女的状况适当延长或缩短。《婚姻法》中的“哺乳期”即是法定哺乳期,之所以规定“哺乳期内的子女原则上由哺乳的母亲抚养”,是从子女的生理需要和有利于子女的健康成长等方面考虑的,体现了法律制度的人性化。
2、喂养的方式。实践中,有的母亲在子女出生后,由于生理状况不佳或患有疾病,不能或不适宜哺乳自己的子女,作为替代方式,通常采用奶粉喂养,有条件的还会找来“奶妈”喂养。在这种情况下,子女虽然在哺乳期内,但由于未接受生母的哺乳喂养,对生母在生理上的依存度大为降低,不由生母直接抚养,也不影响子女的健康成长。笔者认为,法律没有必要硬性规定子女的直接抚养权,而应当交由父母双方协商或法院根据具体情况判决。值得注意的是,《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》(以下简称《若干具体意见》)第1条规定:“两周岁以下的子女,一般随母方生活”。该司法解释一方面没有采纳“哺乳期”这一概念,而规定了“两周岁以下”的时间段;另一方面,也缺少了“哺乳(自己子女)的”这一限定条件,而一概规定“随母方生活”,有违背《婚姻法》规定或扩大解释之嫌。
3、例外规定。既然是“以随哺乳的母亲抚养为原则”,就表明在例外情况下,子女可以由父亲直接抚养。根据审判实践,这些例外情况包括:母亲患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病,子女不宜与其共同生活;母亲有抚养条件不尽抚养义务,而父亲要求子女随其生活;由于其他原因,如母亲有吸毒、吸烟、赌博等恶习,子女确实无法随母亲生活等。法律作出这样的规定,出发点还是“有利于子女的健康成长”这一目标,是合情合理的。
二、父母双方协商确定子女直接抚养权的原则。《婚姻法》第36条规定:“哺乳期后的子女,如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时,由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。”此规定确立了父母双方协商确定子女直接抚养权的原则。从常理上讲,子女毕竟是夫妻双方所生,夫妻双方最清楚子女由谁直接抚养最有利于子女的健康成长,因此,一般说来,理性的夫妻双方会从子女健康成长的角度出发,协商确定直接抚养权的。当然,如果夫妻双方不能达成一致意见,就由法院依法作出判决。
上述协商确定子女直接抚养权的原则,针对的是哺乳期后的子女。该原则是否适用于哺乳期内的子女,《婚姻法》未作出规定,但《若干具体意见》第2条明确规定:“父母双方协议两周岁以下子女随父方生活,并对子女健康成长无不利影响的,可予准许。”笔者认为,此规定是合理的。因为子女直接抚养权的确定,具有很强的家庭伦理性,掺杂有感情因素,法律应当充分尊重夫妻双方的意思自治,不应过多干预。
三、法院综合考虑判决确定子女直接抚养权的原则。如果夫妻双方就子女直接抚养权的确定问题发生争执,不能达成一致意见,法院应当综合考虑双方的抚养条件,按照有利于子女健康成长的原则予以确定。根据《若干具体意见》,确定子女由哪一方直接抚养的优先条件主要包括:(1)已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力;(2)子女随其生活时间较长,改变生活环境对子女健康成长明显不利;(3)无其他子女,而另一方有其他子女;(4)子女随其生活,对子女成长有利,而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病,或者有其他不利于子女身心健康的情形,不宜与子女共同生活;(5)双方抚养子女的条件基本相同,但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年,且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女。
四、尊重子女的意见确定直接抚养权的原则。如何确定子女的直接抚养权,直接影响到子女的利益。所以,在双方抚养条件基本相同抑或不相同的情况下,都要认真征求子女的意见。具体说来,子女多大时应当征求其意见呢?《若干具体意见》第5条规定:“父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的,应考虑该子女的意见。”笔者认为,十周岁以上的年龄规定偏大,应当改小一些。《若干具体意见》于1993年颁布实施,至今已将近20年。随着我国经济社会的快速发展,孩子的智力明显提高,认知能力明显增强,六七周岁(相当于上小学一年级的年龄)的孩子就能够对随父或随母生活作出独立的判断。因此,建议将征求子女意见的年龄调低,规定为七周岁以上。