法学论文
有关劳动合同试用期的若干问题
作者：孙新 律师 时间：2010年05月24日
试用期是用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的一定的的考察期。试用期不是劳动合同的必备条款，属于劳资双方协商确定的条款，是合同中约定自治的内容。如果约定了试用期，应当严格按法律法规的规定执行。如果在劳动合同中，不约定试用期，无疑会加重用人单位的法律责任，其用人风险、用人成本也会随之而增加。
实践中，劳动者与用人单位在试用期内而产生的劳动争议越来越多，如试用期过长、试用期工资偏低、不缴纳社会保险、不支付加班费、试用期内被随意解除劳动合同等，本文就试用期内所涉及的一些法律问题进行归纳分析，以期劳动者及用人单位能更好的规范自己的行为，减少不必要的纠纷。
一、试用期与劳动合同期限的对应关系
试用期的期限并非由用人单位随意规定。
《劳动合同法》第十九条第一款规定：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。”此外，《劳动合同法》第十九条第三款规定：“以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。”
附：劳动合同期限与相应适应期的对照
1、劳动合同期限＜3个月或以完成一定工作任务为期限的，试用期=0
2、3个月≤劳动合同期限＜1年，试用期≤1个月；
3、一年≤劳动合同期限＜3年，试用期≤2个月；
4、劳动合同期限≤3年，试用期≤6个月；
5、劳动合同期限为无固定期限，试用期≤6个月。
二、试用期与劳动合同期限的关系
实践中很多用人单位口头或以其他形式与劳动者约定一定期限的试用期，但不签订劳动合同或者仅仅与劳动者签订一个单独的试用合同，在试用期合同期满后再决定是否正式聘用该劳动者。其实，用人单位的这种做法是违法的。
试用期是劳动合同的组成部分。用人单位与劳动者约定试用期的，试用期应当在劳动合同中约定，而不能将试用期从劳动合同中剥离出来。
《劳动合同法》第十九条第四款规定：“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同的期限。”根据该规定，我们可以知道用人单位与劳动者签订了劳动合同是试用期存在的前提，试用期存在于劳动合同期限中，双方没有订立劳动合同，试用期当然不可能存在。
用人单位如果与劳动者仅仅约定试用期，将面临很大的法律风险。首先，双方约定的试用期无效，视为无试用期；若用人单位与员工签订的是一个独立的期限为六个月试用合同，则该试用期是不成立的，视为用人单位与员工签订了的劳动合同期限为六个月。其次，不签订书面劳动合同超过一个月不满一年的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。超过一年仍不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
三、试用期的次数
《劳动合同法》第十九条第二款规定：“同一用人单位与劳动者只能约定一次试用期。”如劳动者调离本单位后又调回的、劳动者从本单位岗位调任到另一个工作岗位等，用人单位都不得再为该劳动者设定试用期。
四、试用期的工资
《劳动合同法》第二十条规定：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”《劳动合同法》实施后，用人单位对试用期员工的工资不能随意约定，必须在法定的标准之上发放工资。
劳动合同法规定了两个“不低于”原则，首先不得低于用人单位所在地的最低工资标准，这是强制性的下线，其次，不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，即如果本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十高于用人单位所在地的最低工资标准的，这是选择性下限，满足二者之一即可。
五、试用期内是否需缴纳社会保险
实践中很多用人单在试用期内不为员工缴纳社会保险费，劳动者由于法律知识的缺乏，也常常错误认为试用期内用人单位可以不缴纳社会保险费，导致自己的合法权益受到损害。
劳动法第七十三条规定，劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（一）退休；（二）患病；（三）因工伤残或者患职业病；（四）失业；（五）生育。实际上，劳动关系一旦建立，用人单位就应当依法为劳动者缴纳社会保险，试用期并非独立于劳动关系外的“特殊期”，试用期包括在劳动合同期限内。用人单位在试用期拒绝为劳动者办理社会保险的，劳动者可以向劳动和社会保障部门投诉，造成劳动者损失的，用人单位应当承担赔偿责任。
六、用人单位违法约定试用期的法律责任
《劳动合同法》第八十三条规定：“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”
用人单位违法约定试用期的情形一般有以下几种：1、用人单位约定的试用期超过法律规定的最长期限。2、同一用人单位与劳动者约定两次以上的试用期。3、用人单位在以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者期限不满三个月的劳动合同中约定试用期 。4、用人单位在劳动合同中仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的。
宋晓锋 ，管理学学士、法律硕士、北京市丹宁律师事务所律师
主要业务领域：公司法律事务、房地产、劳动争议、疑难案件诉讼与仲裁。电话：13121692405MSN:songxiaofeng317@hotmail.com
互动博客：//blog.sina.com.cn/songxiaofeng315。办公地址：北京市朝阳区朝外大街26号MEN财贸中心大厦B座8层804（昆泰大厦南侧）
实践中，劳动者与用人单位在试用期内而产生的劳动争议越来越多，如试用期过长、试用期工资偏低、不缴纳社会保险、不支付加班费、试用期内被随意解除劳动合同等，本文就试用期内所涉及的一些法律问题进行归纳分析，以期劳动者及用人单位能更好的规范自己的行为，减少不必要的纠纷。
一、试用期与劳动合同期限的对应关系
试用期的期限并非由用人单位随意规定。
《劳动合同法》第十九条第一款规定：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。”此外，《劳动合同法》第十九条第三款规定：“以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。”
附：劳动合同期限与相应适应期的对照
1、劳动合同期限＜3个月或以完成一定工作任务为期限的，试用期=0
2、3个月≤劳动合同期限＜1年，试用期≤1个月；
3、一年≤劳动合同期限＜3年，试用期≤2个月；
4、劳动合同期限≤3年，试用期≤6个月；
5、劳动合同期限为无固定期限，试用期≤6个月。
二、试用期与劳动合同期限的关系
实践中很多用人单位口头或以其他形式与劳动者约定一定期限的试用期，但不签订劳动合同或者仅仅与劳动者签订一个单独的试用合同，在试用期合同期满后再决定是否正式聘用该劳动者。其实，用人单位的这种做法是违法的。
试用期是劳动合同的组成部分。用人单位与劳动者约定试用期的，试用期应当在劳动合同中约定，而不能将试用期从劳动合同中剥离出来。
《劳动合同法》第十九条第四款规定：“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同的期限。”根据该规定，我们可以知道用人单位与劳动者签订了劳动合同是试用期存在的前提，试用期存在于劳动合同期限中，双方没有订立劳动合同，试用期当然不可能存在。
用人单位如果与劳动者仅仅约定试用期，将面临很大的法律风险。首先，双方约定的试用期无效，视为无试用期；若用人单位与员工签订的是一个独立的期限为六个月试用合同，则该试用期是不成立的，视为用人单位与员工签订了的劳动合同期限为六个月。其次，不签订书面劳动合同超过一个月不满一年的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。超过一年仍不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
三、试用期的次数
《劳动合同法》第十九条第二款规定：“同一用人单位与劳动者只能约定一次试用期。”如劳动者调离本单位后又调回的、劳动者从本单位岗位调任到另一个工作岗位等，用人单位都不得再为该劳动者设定试用期。
四、试用期的工资
《劳动合同法》第二十条规定：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”《劳动合同法》实施后，用人单位对试用期员工的工资不能随意约定，必须在法定的标准之上发放工资。
劳动合同法规定了两个“不低于”原则，首先不得低于用人单位所在地的最低工资标准，这是强制性的下线，其次，不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，即如果本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十高于用人单位所在地的最低工资标准的，这是选择性下限，满足二者之一即可。
五、试用期内是否需缴纳社会保险
实践中很多用人单在试用期内不为员工缴纳社会保险费，劳动者由于法律知识的缺乏，也常常错误认为试用期内用人单位可以不缴纳社会保险费，导致自己的合法权益受到损害。
劳动法第七十三条规定，劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（一）退休；（二）患病；（三）因工伤残或者患职业病；（四）失业；（五）生育。实际上，劳动关系一旦建立，用人单位就应当依法为劳动者缴纳社会保险，试用期并非独立于劳动关系外的“特殊期”，试用期包括在劳动合同期限内。用人单位在试用期拒绝为劳动者办理社会保险的，劳动者可以向劳动和社会保障部门投诉，造成劳动者损失的，用人单位应当承担赔偿责任。
六、用人单位违法约定试用期的法律责任
《劳动合同法》第八十三条规定：“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”
用人单位违法约定试用期的情形一般有以下几种：1、用人单位约定的试用期超过法律规定的最长期限。2、同一用人单位与劳动者约定两次以上的试用期。3、用人单位在以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者期限不满三个月的劳动合同中约定试用期 。4、用人单位在劳动合同中仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的。
宋晓锋 ，管理学学士、法律硕士、北京市丹宁律师事务所律师
主要业务领域：公司法律事务、房地产、劳动争议、疑难案件诉讼与仲裁。电话：13121692405MSN:songxiaofeng317@hotmail.com
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