法学论文
【北京高院指导：著作权侵权】关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见
作者：孙新 律师 时间：2010年06月13日
北京市高级人民法院
关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见
京高法发[2005]12号 2005年1月11日
为切实维护著作权人和与著作权有关的权利人的合法权益，有效制裁侵权行为，规范文化市场秩序，统一执法标准，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国著作权法》及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，结合北京市法院著作权审判工作实际，现就如何确定著作权侵权损害赔偿责任提出如下意见：
损害赔偿责任的认定
第一条 被告因过错侵犯著作权人或者与著作权有关的权利人的合法权利且造成损害的，应当承担赔偿损失的民事责任。原告应当提交被告侵权的相关证据。被告主张自己没有过错的，应当承担举证责任，否则须承担不利的法律后果。
第二条 被告具有下列情形之一的，可以认定其具有过错：
（一）经权利人提出确有证据的警告，被告没有合理理由仍未停止其行为的；
（二）未尽到法律法规、行政规章规定的审查义务的；
（三）未尽到与公民年龄、文化程度、职业、社会经验和法人经营范围、行业要求等相适应的合理注意义务的；
（四）合同履行过程中或合同终止后侵犯合同相对人著作权或者与著作权有关的权利的；
（五）其他可以认定具有过错的情形。
第三条 被告虽无过错但侵犯著作权人或者与著作权有关的权利人的合法权利且造成损害的，不承担损害赔偿责任，但可判令其返还侵权所得利润。如果被告因其行为获利较大，或者给原告造成较大损失的，可以依据公平原则，酌情判令被告给予原告适当补偿。
第四条 共同被告构成共同侵权的，应当承担连带赔偿责任。
明知或者应知他人实施侵权行为，而仍为其提供经营场所或其他帮助的，应当承担连带赔偿责任。商标许可人、特许经营的特许人，明知或者应知被许可人实施侵权行为，并有义务也有能力予以制止，却未采取有效措施的，应当承担连带赔偿责任。二个以上被告均构成侵权，但不具有共同过错的，应当分别承担赔偿责任。
损害赔偿的原则及方法
第五条 确定的侵权赔偿数额应当能够全面而充分地弥补原告因被侵权而受到的损失。
在原告诉讼请求数额的范围内，如有证据表明被告侵权所得高于原告实际损失的，可以将被告侵权所得作为赔偿数额。
第六条 确定著作权侵权损害赔偿数额的主要方法有：
（一）权利人的实际损失；
（二）侵权人的违法所得；
（三）法定赔偿。
适用上述计算方法时，应将原告为制止侵权所支付的合理开支列入赔偿范围，并与其他损失一并作为赔偿数额在判决主文中表述。对权利人的实际损失和侵权人的违法所得可以基本查清，或者根据案件的具体情况，依据充分证据，运用市场规律，可以对赔偿数额予以确定的，不应直接适用法定赔偿方法。
第七条 本规定第六条第一款第（一）项所称“权利人的实际损失”可以依据以下方法计算：
（一）被告侵权使原告利润减少的数额；
（二）被告以报刊、图书出版或类似方式侵权的，可参照国家有关稿酬的规定；
（三）原告合理的许可使用费；
（四）原告复制品销量减少的数量乘以该复制品每件利润之积；
（五）被告侵权复制品数量乘以原告每件复制品利润之积；
（六）因被告侵权导致原告许可使用合同不能履行或难以正常履行产生的预期利润损失；
（七）因被告侵权导致原告作品价值下降产生的损失；
（八）其他确定权利人实际损失的方法。
第八条 本规定第六条第一款第（二）项所称“侵权人的违法所得”包括以下三种情况：
（一）产品销售利润；
（二）营业利润；
（三）净利润。
一般情况下，应当以被告营业利润作为赔偿数额。
被告侵权情节或者后果严重的，可以产品销售利润作为赔偿数额。
侵权情节轻微，且诉讼期间已经主动停止侵权的，可以净利润作为赔偿数额。
适用上述方法，应当由原告初步举证证明被告侵权所得，或者阐述合理理由后，由被告举证反驳；被告没有证据，或者证据不足以证明其事实主张的，可以支持原告的主张。
第九条 适用本规定第六条第一款第（三）项所称“法定赔偿”应当根据以下因素综合确定赔偿数额：
（一）通常情况下，原告可能的损失或被告可能的获利；
（二）作品的类型，合理许可使用费，作品的知名度和市场价值，权利人的知名度，作品的独创性程度等；
（三）侵权人的主观过错、侵权方式、时间、范围、后果等。
第十条 适用法定赔偿方法应当以每件作品作为计算单位。
第十一条 原告提出象征性索赔的，在认定侵权成立，并查明原告存在实际损失基本事实的情况下，应当予以支持。
第十二条 被控侵权行为在诉讼期间仍在持续，原告在一审法庭辩论终结前提出增加赔偿的请求并提供相应证据，应当将诉讼期间原告扩大的损失一并列入赔偿范围。
二审诉讼期间原告损失扩大需要列入赔偿范围的，二审法院应当就赔偿数额进行调解，调解不成的，可以就赔偿数额重新作出判决，并在判决书中说明理由。
第十三条 本规定第六条第二款所称“合理开支”包括：
（一）律师费；
（二）公证费及其他调查取证费；
（三）审计费；
（四）交通食宿费；
（五）诉讼材料印制费；
（六）权利人为制止侵权或诉讼支付的其他合理开支。
对上述开支的合理性和必要性应当进行审查。
第十四条 本规定第十三条第一款第（一）项所称“律师费”是指当事人与其代理律师依法协议确定的律师费。可以按照以下原则确定予以支持的赔偿数额：
（一）根据案件的专业性或复杂程度，确实有必要委托律师代理诉讼的；
（二）被告侵权行为基本成立，且应当承担损害赔偿责任的，按照判决确定的赔偿数额与诉讼请求数额比例确定支持的律师费；同时判决支持其他诉讼请求的，应当适当提高赔偿数额；
（三）被告不承担损害赔偿责任，但被判令承担停止侵权、赔礼道歉等民事责任的，按照原告诉讼请求被支持情况酌情确定支持的律师费，但一般不高于律师费的三分之一。
第十五条 本规定第十三条第一款第（二）项所称“公证费”符合以下条件的由被告承担：
（一）侵权基本成立；
（二）公证证明被作为认定案件事实的证据。
第十六条 本规定第十三条第一款第（三）项所称“审计费”按照判决确定的赔偿数额占诉讼请求数额比例予以支持。
第十七条 被告因侵犯著作权或者与著作权有关的权利，曾经两次以上被追究刑事、行政或民事责任的，应当在依据本规定确定的赔偿数额的限度内，从重确定赔偿数额。
第十八条 判决书中针对赔偿数额所作论述的详略程度，应当根据案件的复杂程度、当事人的争议大小等具体情况分别确定。
第十九条 被告实施著作权法第四十七条规定的侵权行为，情节严重，并损害公共利益的，可以给予以下民事制裁：
（一）罚款。其数额不高于判决确定的赔偿数额的3倍；
（二）没收、销毁侵权复制品；
（三）没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等。
第二十条 原告基于不正当目的，以提起诉讼为手段，虚构事实，被驳回起诉或诉讼请求的，可以判令原告支付被告为诉讼支付的合理开支，包括：
（一）律师费；
（二）交通食宿费；
（三）调查取证费；
（四）误工费；
（五）其他为诉讼支出的合理费用。
精神损害赔偿
第二十一条 侵犯原告著作人身权或者表演者人身权情节严重，适用停止侵权、消除影响、赔礼道歉仍不足以抚慰原告所受精神损害的，应当判令被告支付原告精神损害抚慰金。
法人或者其他组织以著作人身权或者表演者人身权受到侵害为由，起诉请求赔偿精神损害的，不予受理。
第二十二条 具有以下情形之一的，可以判令被告支付原告精神损害抚慰金：
（一）未经原告许可，严重违背其意愿发表其作品，并给原告的信誉、社会评价带来负面影响的；
（二）抄袭原告作品数量大、影响广，并使被告因此获得较大名誉的；
（三）严重歪曲、篡改他人作品的；
（四）未经许可，将原告主要参加创作的合作作品以个人名义发表，并使被告获得较大名誉的；
（五）没有参加创作，为谋取个人名利，在原告作品上署名的；
（六）严重歪曲表演形象，给原告的社会形象带来负面影响的；
（七）制作、出售假冒原告署名的作品，影响较大的；
（八）其他应当支付权利人精神损害抚慰金的情形。
第二十三条 精神损害抚慰金的数额应当根据被告的过错程度、侵权方式、侵权情节、影响范围、侵权获利情况、承担赔偿责任的能力等因素综合确定。
精神损害抚慰金一般不低于2000元，不高于5万元。
第二十四条 著作权人或者表演者权人死亡后，其近亲属以被告侵犯著作人身权或表演者人身权使自己遭受精神痛苦为由，起诉请求赔偿精神损害的，应当受理。
常见侵权赔偿数额的确定
第二十五条 依据本规定第七条第一款第（二）项所述方法确定原告损失的，可以参考以下因素，在国家有关稿酬规定的2至5倍内确定赔偿数额：
（一）作品的知名度及侵权期间的市场影响力；
（二）作者的知名度；
（三）被告的过错程度；
（四）作品创作难度及投入的创作成本。
文字作品字数不足千字的以千字计算。
原告如证明类似情况下收取的合理稿酬标准，应予考虑。
第二十六条 在网络上传播文字、美术、摄影等作品的，可以参照国家有关稿酬规定确定赔偿数额。
第二十七条 以广告方式使用文字、美术、摄影等作品，包括用于报刊广告、户外广告、网络广告、店面广告、产品说明书等，可以根据广告主的广告投入、广告制作者收取的制作费、广告发布者收取的广告费，以及作品的知名度、在广告中的作用、被告的经营规模、侵权方式和范围等因素综合确定赔偿数额。
原告如证明类似情况下的合理许可使用费，应予考虑。
第二十八条 商业用途使用文字、美术、摄影等作品，如用于商品包装装璜、商品图案、有价票证、邮品等，可以根据作品的知名度、在产品中的显著性、被告的经营规模、侵权方式、范围、获利等因素综合确定赔偿数额，所确定的赔偿数额一般应高于按照本规定第七条第一款第（二）项及第二十五条确定的赔偿数额。
第二十九条 侵犯音乐作品著作权、音像制品权利人权利的，可以按照以下方法确定赔偿数额：
（一）原告合理的许可使用费；
（二）著作权集体管理组织提起诉讼的，按其许可费标准；
（三）商业用途使用的，可以参考本规定第二十八条确定赔偿数额的方法。
第三十条 提供图片、音乐等下载服务的，可以按照以下方法确定赔偿数额：
（一）原告合理的许可使用费；
（二）著作权集体管理组织提起诉讼的，按其许可费标准；
（三）被告提供侵权服务获得的利润。
第三十一条 软件最终用户侵犯计算机软件著作权的，可以按照以下方法确定赔偿数额：
（一）原告合理的许可使用费；
（二）正版软件市场价格。
第三十二条 依据本规定第二十六条至第三十一条的方法确定赔偿数额的，可以同时根据第二十五条第一款规定的因素，在上述数额的2至5倍内确定具体的赔偿数额。
第三十三条 被告在被控侵权出版物或者广告宣传中表明的侵权复制品的数量高于其在诉讼中的陈述，除其提供证据或者合理理由予以否认，应以出版物或广告宣传中表明的数量作为确定赔偿数额的依据。
第三十四条 图书、音像制品的出版商、复制商、发行商等侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，其应当能够提供有关侵权复制品的具体数量却拒不举证，或所提证据不能采信的，可以按照以下数量确定侵权复制品数量：
（一）图书不低于3000册；
（二）音像制品不低于2万盘。
附则
第三十五条 本规定自下发之日起施行。
北京市法院审理涉及著作权纠纷案件的情况报告
一、基本情况
市高院知识产权庭抽查2008年至2009年上半年我市法院受理的音像著作权案件1396件，约占同期受理著作权案件总数的27.9%，其中：
涉及音乐作品的著作权案件235件，占16.8%；
涉及影视作品的著作权案件897件，占64.3%；
涉及录音录像制品的著作权案件264件，占18.9%。
从被告情况看，指控销售商侵权的案件199件，指控光盘复制商侵权的案件202件（其中均同时起诉销售商），指控KTV经营者侵权的案件58件，指控网络服务商侵权的案件823件，指控商场和超市侵权的案件8件，其他案件58件（涉及的被告主要有手机生产商、点歌机生产商、电视台等主体）。
上述案件的主要特点是：
1、著作权案件普遍诉讼标的额较低，因此，绝大多数案件由各基层法院受理，两个中级法院的案件相对较少；
2、基层法院受理此类案件的总数相差不大，基本在200件左右，但海淀区法院为485件；
3、各基层法院在案件的类型上呈现显著的地域性特征，例如，海淀区法院受理的指控网络服务商侵权的案件最多，丰台区法院受理的指控销售商及光盘复制商侵权的案件最多；
4、指控网络服务商侵权的案件，即网络著作权案件占据相当大的比例，已经成为著作权案件的主要类型；
5、同一被告被诉侵权以及同一原告起诉不同被告的关联案件占有一定比例；
6、“拉管辖”现象比较严重，尤其是起诉光盘复制商，均以同案的销售商所在地为侵权行为地起诉。
据抽查，音像著作权案件中，法院最终判决赔偿的数额与原告主张的赔偿数额差距较大，比例基本在20%——30%，最高的为60%左右，而最低的为0.9%。
二、主要经验和做法
（一）原告权利的证明
此类案件中，原告负有举证证明其享有权利的责任。常见的证据类型包括：正版音像制品、著作权登记证书、著作权转让合同、著作权使用许可合同、经国家版权局认可的版权认证机构（即国际唱片业协会、美国商业软件联盟和美国电影协会）出具的认证材料。
值得注意的是，除上述三家协会以外的协会，如韩国著作权委员会北京办事处、日本唱片业协会北京办事处、日本计算机软件协会北京办事处等机构出具的认证材料，不能作为认定权利依据的直接证据，必须结合其他证据予以确认。
（二）音源及视频同一性问题
在涉及音像作品及制品的案件中，几乎全部都会遇到音源或视频同一性的问题。对此，我市法院的做法是：原告应就被告的录音录像制品与其录音录像制品的音源具有同一性承担举证责任：原告举证证明双方的录音录像制品中的表演者、词曲、编曲等因素相同的，可以认定双方的录音录像制品音源同一；被告提出异议的，由被告承担举证责任。
（三）被告侵权责任的确定问题
由于此类案件原告在起诉前基本都对被告实施的被控行为进行了公证，因此，对被告被控侵权事实本身并无太大争议，主要争议焦点在于：
（1）侵权行为的性质认定，最有代表性的是网络服务商提供服务的性质；
（2）侵权主观过错的认定；
（3）侵权数量（包括侵权复制品数量及网络著作权侵权数量）的确定。
上述几个因素都对最终赔偿数额的确定有重要影响，但由于本文主要讨论的是赔偿问题，因此，以下针对侵权数量问题做一总结：
关于光盘复制商，在难以查清侵权复制品数量时，根据一般行业状况，酌定复制数量为2万张；网页显示的作品下载量、在线观看量除当事人均认可外，一般难以直接作为侵权数量依据，但在原告认可，被告无相反证据否认的情况下，该显示数量也可以作为确定赔偿额的直接证据，以体现加大保护力度的要求；手机生产商被控侵权的，一般主动调查工信部出具的涉案手机市场的数量。
除上述几种情况外，其他大多数侵权案件中，难以对侵权数量有直接认定。
（四）权利人之间获赔分配比例
由于音像著作权案件存在一个作品由若干权利人享有不同性质的权利问题，而侵权人的获利相对固定，因此，需要考虑确定权利人之间获赔比例问题，这主要涉及录音制品案件，一般掌握为：录音制作者70%，词曲作者15%，表演者15%。
（五）常见音像著作权案件赔偿数额的酌定
由于在绝大多数案件中，权利人损失和侵权人获利的充分证据难以认定，因此，常常采用法定赔偿的方式。虽然在判决书中一般只是表述酌定数额的若干因素，并不直接写明如何计算，但在酌定具体的数额时，法院一般还是有一定的标准和计算公式。主要为：
涉及音乐作品和录音制品方面：
1、出版复制盗版光盘：
盗版光盘复制的数量×盗版光盘的批发价×每种权利的比重
2、销售盗版光盘：无合法来源构成侵权的，赔偿基准为1000元左右
3、网络在线播放或下载：播放或者下载次数×单价×每种权利的比重
4、手机内置铃声：
每首歌的分配为：词曲作者共0.3元，表演者0.2元，录音制作者1元。
手机生产数量×上述各权利人分配的金额
5、内置于DVD机中或者随机的光盘中：参照内置手机铃声
6、影视作品的片头片尾曲
电影片头曲片尾曲赔偿基准为每首歌约2万元；电视片头片尾曲赔偿基准为每首歌约1000元×集数。录音、词曲和表演分配按照上面各自比例。
同时参考如下因素酌加或酌减：影视作品的知名度和影响力、音乐作品的知名度和影响力、音乐作品首发至被影视作品使用的时间、是否在片头片尾播放音乐作品时插播有广告、侵权人的过程度等。
影视作品和录像制品方面：
1、网络在线播放或者下载。
高院下发了《提供网络下载或在线观看电影服务构成侵犯他人著作权的，应如何计算赔偿数额》的指导意见，大概分为三个档次：（1）5万元以下；（2）5万——10万元；（3）10万元以上。
适用上述三个档次时，考量的因素有：影视作品的知名度、投资大小、票房收益、上映档期、侵权的时间、侵权持续的时间、被告网站的规模、被告主观过错程度、是否插播有广告等。同一部电影，赔偿数额尽量一致。
2、网吧在局域网播放。
高院下发了《审理网吧被诉侵犯著作权纠纷案件中需要注意哪些问题》的指导意见，每部影视作品为5000元——10000元之间，包括合理开支。对票房收益高、在院线放映期间即开始侵权且未及时停止、被告经营规模大的，从重确定赔偿数额。
3、出版复制盗版音像制品。
电影的赔偿基准为约2万元；电视剧的赔偿基准为约1000元×集数
4、销售盗版音像制品。销售盗版音像制品，没有合法来源构成侵权的，确定赔偿基准为约2000元。
（六）其他民事责任承担
1、停止侵权
主要形式有：停止复制、发行、销售侵权光盘；停止在网站上播放涉案影片；删除网站上的涉案电视剧；停止在网吧局域网内提供涉案影片的在线播放；停止生产、销售侵权手机；删除KTV点唱系统内的涉案音乐作品；停止生产、销售侵权影碟机。
2、赔礼道歉
被告侵犯的是自然人的著作权人身权的，赔礼道歉的请求一般予以支持，主要形式为公开致歉；侵犯法人的著作权人身权的，一般不予支持。
律师资料
孙新律师
电话：13180101358
