法学论文
对李某应做无罪处理
作者：孙新 律师 时间：2011年04月02日
笔者的一位律师朋友近日办理了一件刑事案件，案情如下：2009年10月，李某将自己承租的门面房转租给兰某，用于售卖卷烟，并以自己的名义办理了《烟草专卖零售许可证》，出借给兰某使用，直至2011年1月，兰某、李某被北京市某检察院以非法经营罪提起公诉。
《刑法》第225条规定，“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
而李某仅仅是为兰某提供售卖卷烟的场地并向其出借《烟草专卖零售许可证》，为何会被以非法经营罪提起公诉？
2010年3月2日出台的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，“明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。”但是，该解释是否能作为认定李某有罪的依据？
《立法法》第八条规定，“下列事项只能制定法律：……（四）犯罪和刑罚；”根据此规定，只有全国人大及常委会制定的法律才有权将某种行为规定为犯罪行为，而最高人民法院的此解释已经超越了司法解释的范围，而在法律规定之外单独将法无明文规定的行为规定为犯罪，创设了犯罪，违反了《立法法》的规定，违反了罪刑法定原则，其实是司法解释在立法，侵犯了司法权，该规定其实是无效的。笔者认为，由于法无明文规定，不应对李某以非法经营罪定罪处罚。
然而在实践中，类似的司法解释多而乱，而公检法机关往往以司法解释作为办案依据，导致对本应做无罪处理的案件，最终对被告人作出有罪判决，造成犯罪理论及立法实践与司法实务的冲突、混乱。对此，学术界多有争议，有学者认为，应当制定《司法解释法》来改变这种司法解释立法化的倾向。关于司法解释立法化的问题，由于涉及到很多理论问题，本文在此不做讨论。
