【摘要】2007年通过的物权法没有将让与担保列入其中，但让与担保却在实践中被广泛适用。笔者拟从一则现实案例出发，浅析让与担保的设立及效力，呼吁完善让与担保制度，进而平衡当事人之间的利益，从而适应市场经济的发展，维护社会稳定和谐。
    【关键词】让与担保；设立；必要性；效力


















   一、现实案例
2006年3月21日，袁成军与郑希文签订书面协议一份，约定郑希文将位于郑棉五厂一街1号楼附20号住房过户给袁成军，双方在自愿的前提下协议到2006年5月底前，郑希文将欠袁成军的4万元人民币还清之后，由袁成军、郑希文及双方共同将位于郑棉五厂一街1号楼附20号的住房再(过)户给郑希文。如果到2006年5月底之前，郑希文还不能把欠袁成军的4万元人民币清还，袁成军就可以做主将房子卖掉，房款抵销郑希文所欠的人民币4万元。同日，袁成军与郑希文签订“地产买卖契约”一份，载明郑希文将位于中原区郑棉五厂一街1号楼附20号住房一套，以1万元的价格卖给袁成军，之后，袁成军取得房屋所有权证。
此房屋一直由原告郑希文居住使用。2006年8月14日，郑希文向袁成军还款2万元，袁成军出具收条一份。2008年9月23日，袁成军向郑州豫欣纺织有限公司支付物业费（水暖费）2014.60元。后，郑希文向袁成军请求归还余款，但袁成军拒绝接受，并欲收回被郑希文占用的房屋，郑希文请求袁成军将该房屋过户给自己。郑希文败诉后，袁成军以郑希文仍在原房屋内居住使用的行为系侵权行为为由，诉请郑希文立即从房屋中搬出，停止侵权。
在本案中，双方以房屋的所有权为债务的履行作担保（让与担保），在我国法律及司法解释中均没有对此作出规定的情况下，如何认定双方的协议的性质、效力，此亦为本案争议的焦点。按照目前司法实务以及案件事实可知该行为为让与担保。笔者拟结合本案对让与担保的设立、效力等相关问题进行探讨。
二、让与担保设立的必要性
现实生活中，诸如上述案例可谓不胜枚举，对其性质虽有裁判争议，但是理论界有基本统一的认识，即让与担保。何为让与担保呢？广义的让与担保包括买卖式担保和让与式担保。狭义的让与担保是由判例确认的一种担保方式，是指依当事人双方约定，债务人或第三人在占有标的物的情况下将标的物所有权转移给债权人，以标的物所有权担保债权人债权的实现，于债务清偿时，转移的标的物所有权复归于担保提供人；若债务不履行时，债务人得以标的物优先受偿。
让与担保的特点有：第一，只转移标的物的所有权而不转移物的占有，债务人继续享有物的用益权。在债务不履行时，债权人可以就标的物优先获得清偿。第二，让与担保的目的是为了资金融通，若债务依约履行时，标的物所有权复归于担保提供人，故该权利的转移具有暂时性和很大程度的可返还性。第三，让与担保的标的物范围广。凡具有可让与性权利，无论物权、准物权、债权，还是股票、无体财产等具有财产价值的权利，都可依此设定让与担保。
让与担保作为一种非典型性担保物权，其存在历史悠久，但仍然实用，可见其有存在的实际意义和积极的社会功能，具有典型担保物权无法比拟的优点，表现为：
（一）是社会资源充分利用的要求
在让与担保制度中，让与担保不转移标的物的占有，仅此一个特性相对于典型担保中的质押具有难以比拟的优越性，既能使标的物起到担保债权的作用，还能使标的物充分发挥其实际使用价值，符合现代社会整合社会资源、物尽其用的理念。而现行物权法中规定质押权的设立是以转移标的物的占有为前提的，且债权人不能使用该标的物，从某种程度上说限制了社会资源的充分利用。
（二）扩大资金融通，促进商品经济发展
在典型担保中，抵押的标的物主要为不动产，可以抵押的动产范围很小，质押的范围仅限于动产。如此，标的物范围不完备的抵押、质押制度面对社会经济的发展，财产形式的多样化，传统担保方式不能灵活适用于集合财产、流动财产及无体财产的担保。如集合动产，典型担保物权只能就单个标的设定，现实中企业存在大量的机器，厂房和库存物资，如能一起设定必然会发挥其最大的融资担保效力。但由于其在生产过程中时有变化，因而设定质权或抵押时，实物操作相当困难?。让与担保的标的物具有广泛性，这一特性满足了现代商品经济主体对资金融通的强烈需求，为其广泛适用奠定了基础。
（三）保护债权，提高效率的要求
典型担保物权的实现过程程序繁琐、费用高，而让与担保依据双方约定，有着灵活的实现方式，程序高效，可以节约交易成本，方便快捷的解决问题。而且能实现标的物的使用价值，保障债务人利益最大化。
三、让与担保的效力
（一）让与担保的效力具体包括三个方面的内容：
其一，对内效力。让与担保的对内效力具体表现为担保债权的范围、标的物的范围、标的物的利用以及保管方式等内容，双方只根据意思自治原则自由约定，不违反合同法关于合同效力的规定，就应受到法律的保护。
其二，对外效力。让与担保的对外效力表现为让与担保对当事人以外的第三人所发生的权利义务关系。谢在全教授认为：让与担保之标的物系由担保权人处分时，担保权人在法律上因系所有人，故无论标的物是动产或不动产，第三人是善意或恶意，第三人均取得标的物之所有权?。笔者不同意此观点，不仅有违善意取得制度，而且置债务人之合法权益于不顾，不利于交易的稳定。
其三，实行效力。让与担保的目的在于保障债权的实现，因此当清偿期届满后，若债务人无法履行债务，则担保权人可以以让与担保物清偿其债权。在具体实行的过程中，让与担保可以有很多种方式，如变卖担保物，就价款受偿。或者由担保权人将标的物予以公正之估价，标的物估得之价额如超过担保债权额时，超过部分之价额应交还设定人，标的物之所有权则确定的由担保权人取得，以供作债权之清偿。究竟采用何种方式，由当事人自行约定。
    （二）让与担保与我国物权法体系不矛盾
    让与担保在我国当前的《物权法》中没有规定，原因在于学界对让与担保的性质及效力存在诸多争议，集中体现在如下几个方面：
    （1）与物权法定原则不矛盾。依据《物权法》第五条之规定：“物权的种类和内容由法律规定”，认为让与担保是在当事人之间创设的一种新的担保物权形式。此种说法曲解了物权法定的真正含义。物权法定的意义并不在于表明立法至上主义，更主要的是可以避免因契约自由所产生的交易上动态发展而引起的具有排他性物权之间的冲突，以确保市民社会财产的动态安全和静态安全。因此，让与担保的设立并不与物权法定原则相违背，相反是为了维护债的安全。
    （2）与流质条款不矛盾。让与担保在学说上有清算型和非清算型（流质型）两种。在后者中，当事人约定，当债务不履行时，债务人的返还请求权终止，债权人可径直取得担保物之所有权，即与流质条款相冲突。该种让与担保方式，经过各国在实务上的研究，已经近于被废止的状况，而强制要求清算条款，对标的物进行变卖或折价等。因此，在此主要强调的是清算型让与担保，将非清算型排除在外。
    （3）与合同法通谋规定不矛盾。该说认为，当事人转让所有权行为的内心真意并非在于出让所有权，而仅仅是通过此方式达到担保债权的目的。因此双方当事人的行为是意思表示通谋，所订立的合同也应当是无效的。笔者认为，该观点是不正确的。双方签订还款协议，是为保证债权实现而为的转让担保物所有权的担保条款，探求其内心真意，其就是为了通过将标的物转移于债权人之手，并非买卖标的物。与其内心真意并不相悖，并不构成虚伪的意思表示，而应当是隐藏内心真意的行为。
    综上，笔者认为让与担保的效力并不受到上述三个原因的影响，实践中不应当以上述理由否认让与担保的效力。
四、对案件回应
结合上述对让与担保制度的探讨，对本案具体分析如下：
1、还款协议效力之认定。该还款协议是有效还是无效?基本认为合同无效理由有二：首先，该合同的担保行为违反物权法定原则，是在当事人之间自发设立一种担保物权形式。前述已对不违反物权法定分析清楚，此不累述；其次，认为债务人将财产所有权转让给对方的行为是双方通谋的虚伪意思表示。笔者认为，根据我国《民法通则》第58 条及《合同法》第52 条相关规定：以合法形式掩盖非法目的的法律行为无效。“虚伪的意思表示”是指双方当事人一致同意仅仅是造成某项法律行为的表面假象，实际上并不想使该法律行为的法律效果产生。探求本案双方内心意思，可知当事人通过转让房屋所有权实现对债权的担保。虽然没有表露在外，但担保才是内心真意，该行为并未侵害任何第三方的利益。若以虚伪的意思表示隐藏来定性让与担保性质的话，这与当事人的内心真意完全相悖。基于上述分析，主张无效即不成立，该合同当属有效。
    2、买卖合同性质之认定。买卖合同系有名合同，在不动产买卖合同中，不动产所有权的转移必须经过公示登记，否则不发生物权效力。在本案中，为担保债权实现，双方通过签订买卖合同的方式转让房产以方便过户。签订买卖合同仅仅是让与担保众多方式中的一种，目的在于顺利过户。买卖合同的成立需要一方提供标的物，另一方支付相应对价。在本案中，虽没有支付对价，但不能就此否认买卖合同的效力。当事人签订此合同的目的在于方便公示，因此按照谢在全先生的观点：“于以买卖为原因登记的情形，因仍有隐藏的让与担保为其原因，故担保权人享有标的物的所有权，亦有法律原因之后果”。应认定让与担保权利人取得所有权。
3、本案之认定。结合上述对于让与担保制度的探讨，笔者认为，双方签订还款协议时真实意思表示，不违反国家法律，行政法规的强制性规定，为有效协议，双方当事人应当严格履行。郑希文未在约定的期限内偿还袁成军欠款，袁成军依法享有对担保财产优先受偿的权利，即袁成军享有民事权益之担保物权。但本案协议中并未约定让与担保的实现方式，双方当事人可以就此协商，让与担保可以有很多种方式，如变卖担保物，就价款受偿；或者由担保权人将标的物予以公正之估价，标的物估得之价额如超过担保债权额时，超过部分之价额应交还设定人，标的物之所有权则确定的由担保权人取得，以供作债权之清偿。协商不成可以向人民法院起诉，但袁成军以郑希文的行为系侵权行为，要求郑希文立即从房屋中搬出，停止侵权的诉讼请求，无事实法律依据。
 五、让与担保现存问题
   让与担保未被我国物权法采用，说明该制度本身有待完善，仍存在很多理论、实践上值得研究探讨的问题，笔者在此列举一二。
  1、公示问题。让与担保制度具有特殊性：一方面，债权人取得标的物所有权，在原债权实现后，债务人是要取回的；另一方面，让与担保标的物范围广泛，可以是动产、不动产、权利，不同客体的公示方法各异。因此，若采用通常的公示方法，第三人信赖利益将很难得到保护。因此，笔者认为欲完善让与担保制度，建立专门的让与担保登记公示制度十分必要，公示制度不健全，让与担保无法发挥其应有之义，势必会带来众多社会问题。
  2、对债务人的保护。让与担保中，债务人将物之所有权转移于债权人后，债权人享有完全所有权，可自由处分。原债权实现后，原所有权人主张返还所标的物时，物上很有可能会有别的负担。正如在本案中，让与担保权人以房屋设定抵押，当债权实现后，原物所有人所取得的物上存在抵押权，一旦抵押人不履行债务，如何保护原物所有人的权利就成为让与担保理论与实践中值得探讨的问题。
六、结语
   让与担保制度的优势不容否认，但该制度尚未出现在我国民事立法中，无论实践还是理论层面仍有很大的研究空间。这也要求学者们今后应当从我国现实国情出发，将该制度完善化，最大限度的作用于现实，同时兼具本土特色，切实服务大众。

    参考文献：
①王伟.论让与担保———兼析我国物权法采用让与担保制度的可行性[J].山东工商学院学报，2005,（6）:95- 101.
②谢在全.民法物权论[M].北京：中国政法大学出版社，1999．