法学论文
刘某某劳动案件代理词
作者：孙新 律师 时间：2014年05月23日
刘某某劳动案件代理词
尊敬的法官
针对今天的谈话，我发表以下观点：
第一，今天到底是谈话呢还是开庭呢？贵院工作人员通知我谈话的时候，并没有告诉我这是正式开庭，但是，谈话的时候却严格按照开庭的程序进行，但又不在正式的法庭，既然严格按照开庭的程序进行，那就应该安排在正规的法庭，三个法官全部出席，三个法官都要参与到本案的开庭审理之中，可是，我只看到一个法官，既然是一个法官，那肯定就不是正常的庭审，不是正常的庭审，那最后也只能归到谈话里来，既然只是谈话，一个法官主持，那这个主持谈话的法官，问双方当事人是否申请对法官的回避就没有意义，没见到另外两个法官而谈回避的问题，就是“无源之水无本之木”，所以，如果本案只谈一次话就要结案，那就是严重违背程序的，倒不如连谈话也取消，直接书面审理出判决来得合法。
第二，针对今天的谈话内容，我补充发表一点意见：
上诉人2012年的人身损害赔偿诉讼，到现在为止都没有得到执行，现在上诉人生活陷入困顿之中，被上诉人不闻不问。上诉人的证据完全可以证明上诉人符合工伤保险条例里规定的工伤，那上诉人完全可以向被上诉人主张工伤待，即使人身损害赔偿诉讼获得支持，上诉人仍然有权利主张工伤待遇，这不但是因为两个诉讼的性质完全不一样，更重要的是最高人民法院也有相关批复，请看：
最高人民法院关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复
（[2006]行他字第12号）
新疆维吾尔族自治区高级人民法院生产建设兵团分院：
你院《关于因第三人造成工伤死亡的亲属在获得高于工伤保险待遇的民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的请示报告》收悉。经研究，答复如下：
原则同意你院审判委员会的倾向性意见。即根据《中华人民共和国安全生产法》第四十八条以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，因第三人造成工伤的职工或其近亲属，从第三人处获得民事赔偿后，可以按照《工伤保险条例》第三十七条的规定，向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿。
此复
二00六年十二月二十八日
虽然这个批复说的是“可以向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿”，但是依据工伤保险条例，用人单位没有为员工缴纳工伤保险的，用人单位要对员工的工伤承担责任。所以，根据上述批复，上诉人完全可以通过诉讼程序向被上诉人主张工伤待遇。
第三，法院到底能不能判决认定上诉人属于工伤呢？这就要看，上诉人提交的证据能不能够证明自己是为了工作而受伤的，而不是要看上诉人有没有去行政机关申请工伤认定，因为法院是一个这样的机构：查明事实，审查证据，依据法律法规规章或者司法解释作出判决。本案中，事实清楚，证据确凿，上诉人就是为了工作而受伤的，那法院怎么就不能判决认定属于工伤呢？法院是公民权利最后的救济渠道，也是最高的救济渠道，希望法院也能够运用好这个救济渠道，而不是自甘于行政机关之下。
具体要问法院为什么能够判决认定上诉人构成工伤，这就要看上诉人的证据和我国的制度安排：
首先看看《北京市朝阳交通队双桥大队对邵某某的询问笔录》的内容：
第二页第五行开始
问：你公司的名称？答：北京某某装饰有限公司。
问：你的职务：答：经理。
问：你与周某某是什么关系？答：周某某是单位的员工。
问：周某某的职务？答：司机兼雕刻
问：2012年1月13日是谁驾驶的京H11XX号“金杯”车？
答：周某某
问：当时干什么去？答：从石景山万达广场回公司。
第二页最后一行、第三页前三行
问：当时京H11755车内还有谁？答：还有一个叫刘某某的。
问：刘某某的职务？答：电工班长。
以上询问笔录，完全可以证明上诉人是在下夜班回公司途中遭受了机动车交通事故的伤害，而且上诉人对此无任何过错，依据工伤保险条例第十四条第六项，上诉人因此次交通事故受到的伤害理所当然属于工伤。 【工伤保险条例第十四条：职工有下列情形之一的，应当认定为工伤： （六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；】
其次，我们来看看我国的制度安排。从我国的制度上来看，人民法院对本案依法进行工伤认定与人社局工伤认定的行政权并不冲突。
现行工伤保险运行模式是：用人单位缴纳工伤保险费用——发生工伤事故——作出工伤认定——从工伤保险基金中支付工伤待遇。因此，能否正确认定工伤关系到整个工伤保险基金的运营安全和运行效率，涉及到每个参保企业和职工的合法利益，理应成为国家进行行政管理的对象。
但是，依据《工伤保险条例》第十七条及《工伤保险条例》第62条第二款的规定可知，用人单位没有为职工购买工伤保险的情况下，由用人单位自行支付工伤保险待遇而非从工伤保险基金中支付。本案中，被告未依法为原告交纳工伤保险，非参保工伤待遇支付不涉及工伤保险基金的问题，完全是用人单位和工伤职工这一平等主体之间的利益争议，不涉及公共利益，国家行政权力不是必须介入对其进行行政管理，不必以行政确认方式认定工伤。
【《工伤保险条例》第十七条：“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。”
第62条第二款的规定，“ 依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”】
再次，法院依法进行工伤认定不存在技术障碍
工伤认定与交通事故责任认定、司法鉴定相比，对专业知识和专业技术要求远低于后者要求的标准，其更接近于一种程序性要件审查和确认。另外，《工伤保险条例》和《工伤认定办法》对属于工伤范围的情形和不得认定为工伤的情形，以及认定工伤步骤和需提交的相关手续都做出了明确的规定，因此，人民法院认定工伤问题上不存在技术上的障碍。
更为重要的是，一年内未申请工伤认定，劳动者丧失的仅仅是依靠行政权力处理工伤认定的权利
一年内未申请工伤认定，人社局不再受理劳动者关于工伤认定的申请，劳动者丧失的仅仅是行政权力处理工伤认定的权利，并不意味着丧失司法途径的主张救济权利，司法是社会公平正义的最后一道防线，法院再不依法处理的话，就堵死了劳动者的维权之路。
还有，人民法院对超过工伤认定期限情形下的非参保职工工伤认定有利于最大限度化解社会不和谐因素
人民法院对超过工伤认定期限情形下的非参保职工工伤认定，并没有改变用人单位作为支付工伤保险待遇主体地位，没有加重用人单位负担，且也未涉及到工伤保险基金，只是保护了工伤职工的合法权利而已，从整个社会公平正义角度，无疑是有利于社会和谐稳定大局的。
第六，工伤认定不以行政程序为必然前提。申请工伤认定，对受伤职工来说是权利，而对用人单位来说却是必须应尽的义务。如果用人单位在其职工受伤后不积极履行这项义务，最终导致申请工伤认定超过时限，由此引发的后果和责任只能由用人单位承担。
工伤保险条例第十七条对用人单位是这样要求的：职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。而对职工的规定却是：用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。一个是“应当”，一个是“可以，说明了在申请工伤认定上，用人单位必须履行义并为自己不履行义务而承担责任。
这里再重复强调一下，工伤待遇的支付途径有两种：一种情形是在用人单位为其职工缴纳工伤保险费的情况下，由工伤保险经办机构支付，前提是必须经法定行政程序认定为工伤；另一种情形则是如果用人单位和工伤职工均未在法定时限内申请工伤认定，即便是用人单位此前已为该受伤职工缴纳了工伤保险费，但由于未经法定程序认定为工伤，使得本来可由工伤保险基金中支付该工伤职工待遇的途径和程序丧失。
但这并不意味着该工伤职工待遇权益的绝对丧失，因为劳动者享受劳动保护和因工受伤享受工伤待遇是宪法及劳动法律法规规定的基本权利，是受法律绝对保护的。在工伤职工主张工伤待遇的诉讼请求下，最终只能由用人单位另行赔付受伤职工应当享受工伤待遇的各项费用。
第七，法院具有工伤确认的基本权限。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，劳动关系状态下工伤职工适用《工伤保险条例》主张工伤待遇。
用人单位和工伤职工如果均未在法定时限内申请工伤认定而丧失工伤认定的行政程序，工伤职工向人民法院提起诉讼主张和落实自己的工伤待遇，就必然涉及到法院运用司法程序审查确认工伤的问题。一旦审查工伤属实，法院必然加以确认，并判决由用人单位承担工伤职工的工伤待遇。
如果法院不具有工伤确认权，自然就谈不上适用《工伤保险条例》来确定工伤职工应享有的工伤待遇，工伤职工的劳动权益就无从得以保护。因此，作为审判机关的人民法院，在司法程序上享有工伤确认的基本权限，从而使得确属因工受伤的劳动者拥有获得司法救济的途径和渠道，其依法应当享有的劳动权益最终能够得到人民法院的确认和保护。
最后，《劳动保障监察条例》第二十一条明确规定，用人单位违反劳动保障法律、法规或者规章，对劳动者造成损害的，依法承担赔偿责任。《工伤保险条例》属于劳动保障法规，本案，被告没有依据《工伤保险条例》的规定为原告申请工伤认定，给原告造成损失，因此，依据《劳动保障监察条例》，被告理应对原告的工伤承担一切赔偿责任！
【最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十二条 依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。】
【劳动保障监察条例（国务院令第423号）第二十一条 用人单位违反劳动保障法律、法规或者规章，对劳动者造成损害的，依法承担赔偿责任。】
代理律师：于伏海
年 月 日
尊敬的法官
针对今天的谈话，我发表以下观点：
第一，今天到底是谈话呢还是开庭呢？贵院工作人员通知我谈话的时候，并没有告诉我这是正式开庭，但是，谈话的时候却严格按照开庭的程序进行，但又不在正式的法庭，既然严格按照开庭的程序进行，那就应该安排在正规的法庭，三个法官全部出席，三个法官都要参与到本案的开庭审理之中，可是，我只看到一个法官，既然是一个法官，那肯定就不是正常的庭审，不是正常的庭审，那最后也只能归到谈话里来，既然只是谈话，一个法官主持，那这个主持谈话的法官，问双方当事人是否申请对法官的回避就没有意义，没见到另外两个法官而谈回避的问题，就是“无源之水无本之木”，所以，如果本案只谈一次话就要结案，那就是严重违背程序的，倒不如连谈话也取消，直接书面审理出判决来得合法。
第二，针对今天的谈话内容，我补充发表一点意见：
上诉人2012年的人身损害赔偿诉讼，到现在为止都没有得到执行，现在上诉人生活陷入困顿之中，被上诉人不闻不问。上诉人的证据完全可以证明上诉人符合工伤保险条例里规定的工伤，那上诉人完全可以向被上诉人主张工伤待，即使人身损害赔偿诉讼获得支持，上诉人仍然有权利主张工伤待遇，这不但是因为两个诉讼的性质完全不一样，更重要的是最高人民法院也有相关批复，请看：
最高人民法院关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复
（[2006]行他字第12号）
新疆维吾尔族自治区高级人民法院生产建设兵团分院：
你院《关于因第三人造成工伤死亡的亲属在获得高于工伤保险待遇的民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的请示报告》收悉。经研究，答复如下：
原则同意你院审判委员会的倾向性意见。即根据《中华人民共和国安全生产法》第四十八条以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，因第三人造成工伤的职工或其近亲属，从第三人处获得民事赔偿后，可以按照《工伤保险条例》第三十七条的规定，向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿。
此复
二00六年十二月二十八日
虽然这个批复说的是“可以向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿”，但是依据工伤保险条例，用人单位没有为员工缴纳工伤保险的，用人单位要对员工的工伤承担责任。所以，根据上述批复，上诉人完全可以通过诉讼程序向被上诉人主张工伤待遇。
第三，法院到底能不能判决认定上诉人属于工伤呢？这就要看，上诉人提交的证据能不能够证明自己是为了工作而受伤的，而不是要看上诉人有没有去行政机关申请工伤认定，因为法院是一个这样的机构：查明事实，审查证据，依据法律法规规章或者司法解释作出判决。本案中，事实清楚，证据确凿，上诉人就是为了工作而受伤的，那法院怎么就不能判决认定属于工伤呢？法院是公民权利最后的救济渠道，也是最高的救济渠道，希望法院也能够运用好这个救济渠道，而不是自甘于行政机关之下。
具体要问法院为什么能够判决认定上诉人构成工伤，这就要看上诉人的证据和我国的制度安排：
首先看看《北京市朝阳交通队双桥大队对邵某某的询问笔录》的内容：
第二页第五行开始
问：你公司的名称？答：北京某某装饰有限公司。
问：你的职务：答：经理。
问：你与周某某是什么关系？答：周某某是单位的员工。
问：周某某的职务？答：司机兼雕刻
问：2012年1月13日是谁驾驶的京H11XX号“金杯”车？
答：周某某
问：当时干什么去？答：从石景山万达广场回公司。
第二页最后一行、第三页前三行
问：当时京H11755车内还有谁？答：还有一个叫刘某某的。
问：刘某某的职务？答：电工班长。
以上询问笔录，完全可以证明上诉人是在下夜班回公司途中遭受了机动车交通事故的伤害，而且上诉人对此无任何过错，依据工伤保险条例第十四条第六项，上诉人因此次交通事故受到的伤害理所当然属于工伤。 【工伤保险条例第十四条：职工有下列情形之一的，应当认定为工伤： （六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；】
其次，我们来看看我国的制度安排。从我国的制度上来看，人民法院对本案依法进行工伤认定与人社局工伤认定的行政权并不冲突。
现行工伤保险运行模式是：用人单位缴纳工伤保险费用——发生工伤事故——作出工伤认定——从工伤保险基金中支付工伤待遇。因此，能否正确认定工伤关系到整个工伤保险基金的运营安全和运行效率，涉及到每个参保企业和职工的合法利益，理应成为国家进行行政管理的对象。
但是，依据《工伤保险条例》第十七条及《工伤保险条例》第62条第二款的规定可知，用人单位没有为职工购买工伤保险的情况下，由用人单位自行支付工伤保险待遇而非从工伤保险基金中支付。本案中，被告未依法为原告交纳工伤保险，非参保工伤待遇支付不涉及工伤保险基金的问题，完全是用人单位和工伤职工这一平等主体之间的利益争议，不涉及公共利益，国家行政权力不是必须介入对其进行行政管理，不必以行政确认方式认定工伤。
【《工伤保险条例》第十七条：“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。”
第62条第二款的规定，“ 依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”】
再次，法院依法进行工伤认定不存在技术障碍
工伤认定与交通事故责任认定、司法鉴定相比，对专业知识和专业技术要求远低于后者要求的标准，其更接近于一种程序性要件审查和确认。另外，《工伤保险条例》和《工伤认定办法》对属于工伤范围的情形和不得认定为工伤的情形，以及认定工伤步骤和需提交的相关手续都做出了明确的规定，因此，人民法院认定工伤问题上不存在技术上的障碍。
更为重要的是，一年内未申请工伤认定，劳动者丧失的仅仅是依靠行政权力处理工伤认定的权利
一年内未申请工伤认定，人社局不再受理劳动者关于工伤认定的申请，劳动者丧失的仅仅是行政权力处理工伤认定的权利，并不意味着丧失司法途径的主张救济权利，司法是社会公平正义的最后一道防线，法院再不依法处理的话，就堵死了劳动者的维权之路。
还有，人民法院对超过工伤认定期限情形下的非参保职工工伤认定有利于最大限度化解社会不和谐因素
人民法院对超过工伤认定期限情形下的非参保职工工伤认定，并没有改变用人单位作为支付工伤保险待遇主体地位，没有加重用人单位负担，且也未涉及到工伤保险基金，只是保护了工伤职工的合法权利而已，从整个社会公平正义角度，无疑是有利于社会和谐稳定大局的。
第六，工伤认定不以行政程序为必然前提。申请工伤认定，对受伤职工来说是权利，而对用人单位来说却是必须应尽的义务。如果用人单位在其职工受伤后不积极履行这项义务，最终导致申请工伤认定超过时限，由此引发的后果和责任只能由用人单位承担。
工伤保险条例第十七条对用人单位是这样要求的：职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。而对职工的规定却是：用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。一个是“应当”，一个是“可以，说明了在申请工伤认定上，用人单位必须履行义并为自己不履行义务而承担责任。
这里再重复强调一下，工伤待遇的支付途径有两种：一种情形是在用人单位为其职工缴纳工伤保险费的情况下，由工伤保险经办机构支付，前提是必须经法定行政程序认定为工伤；另一种情形则是如果用人单位和工伤职工均未在法定时限内申请工伤认定，即便是用人单位此前已为该受伤职工缴纳了工伤保险费，但由于未经法定程序认定为工伤，使得本来可由工伤保险基金中支付该工伤职工待遇的途径和程序丧失。
但这并不意味着该工伤职工待遇权益的绝对丧失，因为劳动者享受劳动保护和因工受伤享受工伤待遇是宪法及劳动法律法规规定的基本权利，是受法律绝对保护的。在工伤职工主张工伤待遇的诉讼请求下，最终只能由用人单位另行赔付受伤职工应当享受工伤待遇的各项费用。
第七，法院具有工伤确认的基本权限。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，劳动关系状态下工伤职工适用《工伤保险条例》主张工伤待遇。
用人单位和工伤职工如果均未在法定时限内申请工伤认定而丧失工伤认定的行政程序，工伤职工向人民法院提起诉讼主张和落实自己的工伤待遇，就必然涉及到法院运用司法程序审查确认工伤的问题。一旦审查工伤属实，法院必然加以确认，并判决由用人单位承担工伤职工的工伤待遇。
如果法院不具有工伤确认权，自然就谈不上适用《工伤保险条例》来确定工伤职工应享有的工伤待遇，工伤职工的劳动权益就无从得以保护。因此，作为审判机关的人民法院，在司法程序上享有工伤确认的基本权限，从而使得确属因工受伤的劳动者拥有获得司法救济的途径和渠道，其依法应当享有的劳动权益最终能够得到人民法院的确认和保护。
最后，《劳动保障监察条例》第二十一条明确规定，用人单位违反劳动保障法律、法规或者规章，对劳动者造成损害的，依法承担赔偿责任。《工伤保险条例》属于劳动保障法规，本案，被告没有依据《工伤保险条例》的规定为原告申请工伤认定，给原告造成损失，因此，依据《劳动保障监察条例》，被告理应对原告的工伤承担一切赔偿责任！
【最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十二条 依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。】
【劳动保障监察条例（国务院令第423号）第二十一条 用人单位违反劳动保障法律、法规或者规章，对劳动者造成损害的，依法承担赔偿责任。】
代理律师：于伏海
年 月 日
