永远别对他人忘在ATM机的银行卡有非分之想
             于伏海
（一）案情梗概
    去年笔者的一个当事人在ATM机取钱时， 忘了退出银行卡，走出好远才想起来，他马上通过手机进行了挂失，挂失后又补办了银行卡，并打印了交易记录，交易记录显示，有8000元被他人取走。
他得知自己损失8000元后，就前往警局报警，警方调取了当天ATM机的监控录像，因为图像不是特别清楚，警方也无法找到犯罪嫌疑人。
但是，一个人的侥幸并不能证明所有此类行为都能轻松躲过法律的制裁。
河南人李某就没有这么幸运。2014年11月5日一早，李某前往某银行的ATM机取钱。取钱的人很多，李某排着队等待着。等了五六分钟，终于轮到李某取款了，可是李某正要往ATM机插银行卡时，却发现前一个人的卡还没去走，取款机的电脑还停留在可以正常取款的页面，李某不假思索，就直接点击了页面上的“取款”二字，进入取款金额页面后，李某点击了最高数字3000，取出来后，李某继续操作，又取了3000.
完事后，李某退出了这张银行卡，并塞到了自己的钱包里。满心欢喜地回到家里后，李某兴高采烈地告诉了妻子今天发了一笔意外之财，妻子就问他到底是怎么回事，李某就让他妻子猜，妻子猜了十来个答案，李某都说不对不对，妻子让他直接说实话，李某经不住妻子的再三追问，就把取了别人银行卡的钱告诉了妻子。
妻子听完后，马上就感到大事不妙，她以前从报纸上看到一个类似的案例，也是一个人忘了退出银行卡，另一个就从这个银行卡里取了一万元钱，结果取钱的这个人被判了一年徒刑。
感到自己的丈夫已经触犯刑法，李某的妻子马上打开电脑搜索“从他人忘记在ATM机上的银行卡取钱”，结果出现了很多案例，许多人因此而被判刑。
李某看完后，也非常害怕，于是两个人开始商量怎么办，妻子给自己认识的一个律师朋友打电话，律师告诉他，李某已经触犯信用卡诈骗罪，而且因为已经取钱成功，属于犯罪既遂，肯定构成犯罪，目前只能通过自首和退赃等行为获得宽大处理。
听完律师的建议后，李某马上去公安局报告了自己的行为，并把那个银行卡和6000元钱交给了公安机关。公安人员带着银行卡前往银行查询，找到了失主。失主名叫白浩，他那天取钱后回家途中想起来忘记退卡，回到原地时，银行卡已经被他人取走，他立即挂失并报警。银行工作人告诉他，已经被他人取走6000元。
李某被带上手铐刑事拘留了。经过侦查后，公安机关将此案移送检察院审查起诉，经过法院的开庭审理，法院认为李某的行为是冒用他人银行卡提取现金的行为已经构成信用卡诈骗罪，因为李某具有自首情节，并且积极退赃，具有悔罪表现，主观恶性不是很大，判处李某有期徒刑半年，缓刑一年，并处罚金20000元。
　　　　（二）律师说法
    信用卡诈骗罪规定在刑法第一百九十六条，具体内容如下：
 有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
本法条一共有三款，第一款共有四项，这四项是具体规定信用卡诈骗罪的四种行为，只有实施了其中一种行为就触犯了信用卡诈骗罪，当然，如果有两种或者两种以上的行为，仍然时信用卡诈骗罪。第二款是对第一跨第四项“恶意透支”的解释。第三款是对盗窃信用卡并使用的行为作出的规定，盗窃信用卡并使用的行为不是信用卡诈骗罪，而是盗窃罪，当然，如果盗窃信用卡后没有使用，也就是没有取钱或者消费，那行为人就不构成犯罪。
那么本案李某的行为符合本法条第一款第几项呢？应该是符合第四项，属于冒用他人信用卡的行为。说到这里有人会问，李某冒用的是别人的银行卡，根本不是信用卡，信用卡跟银行卡有很大的不同，怎么能定李某信用卡诈骗罪呢？
笔者认为，本案是一个错误的判决。刑法的一个原则是罪刑法定，银行卡跟信用卡是明显不同的两种金融工具，银行卡一般来说就是储蓄卡，银行的功能实际上是储蓄卡，是人们往银行存钱的一种工具和凭证，而信用卡却是人们从银行借钱的一种工具，要从银行卡取钱或者刷卡消费，必须先往银行里存钱，而用信用卡取钱或者消费，则不用先往银行里存钱，卡里没钱，用户也是可以取出钱或者可以刷卡消费的，这就相当于是银行借给客户钱，但是客户必须按照双方的协议按时归还不按时归还，轻则属于违约，重则属于信用卡诈骗罪。
因此，银行卡和信用卡最大的不同是，前者是客户借给银行钱，一般是活期，可以随时支取或者使用，后者是银行结果客户钱，必须按时归还本金和利息。这样看来，如果冒用他人银行卡取钱或者消费，不构成信用卡诈骗罪，那么，本案李某的行为属于不属于犯罪，属于何罪呢？
笔者认为，本案李某的行为应该不构成信用卡诈骗犯罪，因为刑法并未对冒用银行卡取钱的行为作出规定。刑法第194条规定了金融凭证诈骗罪，但是李某的行为也不符合此条的规定，该条条文如下：
 有下列情形之一，进行金融票据诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有 期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）明知是伪造、变造的汇票、本票、支票而使用的；
（二）明知是作废的汇票、本票、支票而使用的；
（三）冒用他人的汇票、本票、支票的；
（四）签发空头支票或者与其预留印鉴不符的支票，骗取财 物的；
（五）汇票、本票的出票人签发无资金保证的汇票、本票或者在出票时作虚假记载，骗取财物的。
    使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证的，依照前款的规定处罚。
    上述法条第二款提到了了“银行存单”，银行卡实际上是银行存单的一种类型，银行卡是银行存单的一种，但是这一条款说的是“使用伪造、变造的”的银行存单才会构成本款规定之罪，而李某冒用的是他人的真实的银行卡，不是变造或者伪造的。
李某的行为也不符合侵占罪，因为侵占罪需要一个前提，那就是行为人必须事先合法占有他人的财产，比如帮他人保管财物，比如拾得遗失物或者埋藏物，而李某并没有事先合法占有他人的银行卡，因为他人的银行卡在ATM机里，即使李某捡到一个银行卡，然后通过各种手段取出银行卡的钱，那也不是侵占罪，因为李某捡到的只是一张银行卡，银行卡是一种金融凭证，跟实实在在的财物是完全不一样的，失主完全可以挂失重新补办银行卡，所以，即使是捡到银行卡并取钱成功，也不是侵占罪，别说是银行卡还在ATM机里。
笔者认为，本案中，李某的行为应该是盗窃罪。盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃公私财物的行为。
本案中，排在李某前面的用户取完钱后，忘了退出银行卡，此时，通过这个还没有退出的银行卡，李某可以趁银行卡失主和银行工作人员不注意，秘密取出属于李某但是由银行保管的钱款，这是一种盗窃行为，跟诈骗无关，诈骗的典型表现是虚构事实、隐瞒真相，受害人心甘情愿把财物转移给犯罪分子，本案中，银行不会心甘情愿把钱给李某，受害人也不会心甘情愿把钱给李某的，所以，本案不属于诈骗类犯罪。要给李某定罪，也只能定盗窃罪。
最后，希望刑法能够对冒用他人银行卡的行为作出规定。