法学论文
民间融资下非法吸收公众存款罪的法律困境与适用
作者：孙新 律师 时间：2015年07月16日
随着我国改革开放后市场经济的进一步发展，民营中小企业越来越需要更多的资金支持。民营中小企业因其自身不规范的管理机构、不透明的信息机制和难以长远的发展趋势,使得其既难以进入资本市场直接融资,又难以得到银行的贷款,以致“非法集资”的现象十分普遍。以房地产为例，自鄂尔多斯开始，安阳、邯郸等地相继陷入非法融资的泥淖，民众谈“房”色变，其他行业也受房产波及。造成现今民间融资难的纵然有多种因素，但其中法律的困窘却是重要原因。
一、民间融资下的法律困境
(一) 罪状设置不合理
《刑法》中关于非法吸收公众存款罪采取了叙明罪状的立法模式。该罪是一个典型的金融犯罪,属于法定犯,是以违反相关的金融管理法规为前提的,立法中采用的简单但不明了的叙明罪状立法模式使得该罪叙而不明，致使该罪的犯罪构成要件在理解上出现了很多争议。
(二) 犯罪构成要件在理解和适用中存在争议
1. 犯罪主体方面的争议。本罪的主体,既可以是自然人,也可以是单位。关于本罪的单位主体的范围,是否包括有权办理存款业务的金融机构,一直是理论上争议的焦点。现学界存在两种对立的观点。一是认为应当包括有权办理存款业务的金融机构。二是认为具有办理存款业务资格的金融机构都不能成为本罪的主体。
2.犯罪主观方面的争议。本罪的主观方面是故意,这一点无争议,但本罪是否是目的犯,学界则是见仁见智。一种观点认为，司法实践中很多行为人非法吸收公众存款均是为了生产经营活动,并未有牟利,只要有了非法吸存的行为,并且达到一定的程度就足以危害到国家的金融秩序，不追究刑事责任是对犯罪人员的放纵；另一种观点认为,从吸收公众存款的行为来看,行为人应是将吸收的存款用于信贷目的,否则不构成犯罪。
3.犯罪客观方面的争议。本罪的客观方面表现为非法吸收或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的行为。如何理解“扰乱金融秩序”、“社会不特定对象”? 本罪是危险犯、行为犯，还是结果犯?
（三）司法适用上的随意性
非法吸收公众存款的入罪带有很强的政策性，主要表现在两个方面：
一是在司法实践中，存在大量运用刑事法律手段插手民间借贷纠纷的情况。实践中一些高利借贷者资金链断裂，大量借债无法归还，出借人在出借款无法正常偿还后，遂以“非法吸收公众存款罪”或“诈骗罪”诉之。同时在实践中也存在不少侦查人员假借 “非法吸收公众存款”插手民事纠纷的情况。
二是在司法实践中，非法吸收公众存款罪的认定多是迫于刑事政策。例如社会上民间借贷、吸收资金的行为比比皆是， 非法吸收公众存款人员如能按时按息归还，一般情况下司法机关都不会主动追究，只有大量债务无法偿还引发借款人上访、堵门等群体性事件后，才迫于形势而追究债务人的刑事责任，以平民愤。该事后追究的方式带有较大的随意性。
二、非法吸收公众存款罪的解构
根据《刑法》及司法解释等对非法吸收公众存款罪的规定，可以从以下四个方面进行解析：
（一）非法性
一是主体非法，即无吸收公众存款资格的单位或个人， 不管其是否按照国家规定的利率吸收公众存款，也不管是否采取了其他变相提高利率的手法，亦或是以实物或物质性利益的方法，只要吸收公众存款，扰乱金融秩序，就构成非法吸收公众存款罪。
二是主体合法但行为非法，即具有吸收公众存款资格的金融机构，以不法提高利率的方式或是变相提高利率的方式吸收存款，严重扰乱金融秩序，也可构成非法吸收公众存款罪。
（二）公开性
非法吸收公众存款罪通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传，具备形式上的公开性。笔者认为，在非法吸收公众存款罪的公开性理解上不应过于拘泥，而要结合实际情况把握，否则就会出现放纵犯罪的可能。
（三）高额回报
非法吸收公众存款罪中非法集资者通常承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。司法实践中对承诺还本付息应综合判断，不能孤立地根据利息对非法集资进行定性，否则就会出现打击非法吸收公众存款犯罪的一种不适当的扩张，增加了合法民间借贷的现实危险性。
（四）不特定性
所谓“不特定性”是指非法吸收存款的对象的不特定， “向社会公众即社会不特定对象吸收资金”。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”那么亲友又向亲友吸资是否还算“特定”？如果是向单位内部集资而职工又向其亲友吸资是否还是“特定”？因此在分析吸收存款对象的特定性方面，应当结合具体案情把握，而不应严格划分。
三、民间借贷与非法吸收公众存款的适用
（一）非法吸收公众存款罪的罪状设置
从上面的分析可以看出,本罪的本质特征是违反监管规定,吸收公众资金,进行放贷等资本、货币经营，该行为一经实施,就业已扰乱了国家正常的银行业的监管秩序,就应该视为犯罪。因此本罪设定为行为犯较为合适，在设置上采取空白罪状和叙明罪状相结合的方式予以描述。鉴于银行等金融机构违反规定吸收公众存款,同样能导致恶性竞争,严重扰乱金融监管秩序,应该要成为本罪的犯罪主体。
（二）正确认定非法吸收公众存款罪
除了根据《刑法》和司法解释等对非法吸收公众存款的规定，非法吸收公众存款罪主要可以从以下三个方面来断定：
1.借款数额是否满足自身需求。借款的数额是判断是否特定以及借款封闭性的基础，借贷资金的数额应以能够满足借款人自身的需求为限。资金满足了借款人的需求后，如果借款人不再通过各种方式筹集资金，那么就符合封闭性的要求；反之就违反了封闭性。
2.是否存在公开宣传。合法的民间借贷，一般都不会采取公开的方式，如果借款人采取但不限于媒体、推介会、传单、手机短信等手段吸收资金，那么就可以认定借款人的借款行为不具有封闭性。从而可以认定吸收人的行为属于非法金融业务行为。
3.是否存在经常性的营业活动。虽然并没有在现实中进行公开宣传，但如果借款人将借款行为作为一种经常性的营业活动，那么也应当认定该行为具有公开性和公众性。主要表现是对吸收资金的人数不进行限制，“来者不拒”按照固定模式吸收资金。
（二）防止运用刑事手段插手民事纠纷
在正确区分民间借贷纠纷和非法吸收公众存款罪关系外，还需在实践中防止以下行为的出现：一是出借人因为借款人没有及时还钱，纠纷没有得到解决，从而控告借款人存在非法吸收公众存款或诈骗行为；二是侦查机关和侦查人员利用经侦职权，以非法吸收公众存款罪介入民事纠纷。笔者认为，对于第一种情况应加强法院对民事纠纷的定纷止争作用，只有法院抓住关键，有效地解决双方的纠纷，就能防止矛盾的激化。对于第二种情况，应加强对对侦查机关的管理，加强对侦查人员的职业道德建设，合法、合理执法。
综上，要正确把握民间借贷和非法吸收公众存款的界限，既为当前民间融资寻求一条利益最大化的法律途径，又要打击扰乱金融秩序的违法犯罪行为，只有两者保持一种平衡，才能实现金融秩序的有序进行。
一、民间融资下的法律困境
(一) 罪状设置不合理
《刑法》中关于非法吸收公众存款罪采取了叙明罪状的立法模式。该罪是一个典型的金融犯罪,属于法定犯,是以违反相关的金融管理法规为前提的,立法中采用的简单但不明了的叙明罪状立法模式使得该罪叙而不明，致使该罪的犯罪构成要件在理解上出现了很多争议。
(二) 犯罪构成要件在理解和适用中存在争议
1. 犯罪主体方面的争议。本罪的主体,既可以是自然人,也可以是单位。关于本罪的单位主体的范围,是否包括有权办理存款业务的金融机构,一直是理论上争议的焦点。现学界存在两种对立的观点。一是认为应当包括有权办理存款业务的金融机构。二是认为具有办理存款业务资格的金融机构都不能成为本罪的主体。
2.犯罪主观方面的争议。本罪的主观方面是故意,这一点无争议,但本罪是否是目的犯,学界则是见仁见智。一种观点认为，司法实践中很多行为人非法吸收公众存款均是为了生产经营活动,并未有牟利,只要有了非法吸存的行为,并且达到一定的程度就足以危害到国家的金融秩序，不追究刑事责任是对犯罪人员的放纵；另一种观点认为,从吸收公众存款的行为来看,行为人应是将吸收的存款用于信贷目的,否则不构成犯罪。
3.犯罪客观方面的争议。本罪的客观方面表现为非法吸收或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的行为。如何理解“扰乱金融秩序”、“社会不特定对象”? 本罪是危险犯、行为犯，还是结果犯?
（三）司法适用上的随意性
非法吸收公众存款的入罪带有很强的政策性，主要表现在两个方面：
一是在司法实践中，存在大量运用刑事法律手段插手民间借贷纠纷的情况。实践中一些高利借贷者资金链断裂，大量借债无法归还，出借人在出借款无法正常偿还后，遂以“非法吸收公众存款罪”或“诈骗罪”诉之。同时在实践中也存在不少侦查人员假借 “非法吸收公众存款”插手民事纠纷的情况。
二是在司法实践中，非法吸收公众存款罪的认定多是迫于刑事政策。例如社会上民间借贷、吸收资金的行为比比皆是， 非法吸收公众存款人员如能按时按息归还，一般情况下司法机关都不会主动追究，只有大量债务无法偿还引发借款人上访、堵门等群体性事件后，才迫于形势而追究债务人的刑事责任，以平民愤。该事后追究的方式带有较大的随意性。
二、非法吸收公众存款罪的解构
根据《刑法》及司法解释等对非法吸收公众存款罪的规定，可以从以下四个方面进行解析：
（一）非法性
一是主体非法，即无吸收公众存款资格的单位或个人， 不管其是否按照国家规定的利率吸收公众存款，也不管是否采取了其他变相提高利率的手法，亦或是以实物或物质性利益的方法，只要吸收公众存款，扰乱金融秩序，就构成非法吸收公众存款罪。
二是主体合法但行为非法，即具有吸收公众存款资格的金融机构，以不法提高利率的方式或是变相提高利率的方式吸收存款，严重扰乱金融秩序，也可构成非法吸收公众存款罪。
（二）公开性
非法吸收公众存款罪通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传，具备形式上的公开性。笔者认为，在非法吸收公众存款罪的公开性理解上不应过于拘泥，而要结合实际情况把握，否则就会出现放纵犯罪的可能。
（三）高额回报
非法吸收公众存款罪中非法集资者通常承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。司法实践中对承诺还本付息应综合判断，不能孤立地根据利息对非法集资进行定性，否则就会出现打击非法吸收公众存款犯罪的一种不适当的扩张，增加了合法民间借贷的现实危险性。
（四）不特定性
所谓“不特定性”是指非法吸收存款的对象的不特定， “向社会公众即社会不特定对象吸收资金”。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”那么亲友又向亲友吸资是否还算“特定”？如果是向单位内部集资而职工又向其亲友吸资是否还是“特定”？因此在分析吸收存款对象的特定性方面，应当结合具体案情把握，而不应严格划分。
三、民间借贷与非法吸收公众存款的适用
（一）非法吸收公众存款罪的罪状设置
从上面的分析可以看出,本罪的本质特征是违反监管规定,吸收公众资金,进行放贷等资本、货币经营，该行为一经实施,就业已扰乱了国家正常的银行业的监管秩序,就应该视为犯罪。因此本罪设定为行为犯较为合适，在设置上采取空白罪状和叙明罪状相结合的方式予以描述。鉴于银行等金融机构违反规定吸收公众存款,同样能导致恶性竞争,严重扰乱金融监管秩序,应该要成为本罪的犯罪主体。
（二）正确认定非法吸收公众存款罪
除了根据《刑法》和司法解释等对非法吸收公众存款的规定，非法吸收公众存款罪主要可以从以下三个方面来断定：
1.借款数额是否满足自身需求。借款的数额是判断是否特定以及借款封闭性的基础，借贷资金的数额应以能够满足借款人自身的需求为限。资金满足了借款人的需求后，如果借款人不再通过各种方式筹集资金，那么就符合封闭性的要求；反之就违反了封闭性。
2.是否存在公开宣传。合法的民间借贷，一般都不会采取公开的方式，如果借款人采取但不限于媒体、推介会、传单、手机短信等手段吸收资金，那么就可以认定借款人的借款行为不具有封闭性。从而可以认定吸收人的行为属于非法金融业务行为。
3.是否存在经常性的营业活动。虽然并没有在现实中进行公开宣传，但如果借款人将借款行为作为一种经常性的营业活动，那么也应当认定该行为具有公开性和公众性。主要表现是对吸收资金的人数不进行限制，“来者不拒”按照固定模式吸收资金。
（二）防止运用刑事手段插手民事纠纷
在正确区分民间借贷纠纷和非法吸收公众存款罪关系外，还需在实践中防止以下行为的出现：一是出借人因为借款人没有及时还钱，纠纷没有得到解决，从而控告借款人存在非法吸收公众存款或诈骗行为；二是侦查机关和侦查人员利用经侦职权，以非法吸收公众存款罪介入民事纠纷。笔者认为，对于第一种情况应加强法院对民事纠纷的定纷止争作用，只有法院抓住关键，有效地解决双方的纠纷，就能防止矛盾的激化。对于第二种情况，应加强对对侦查机关的管理，加强对侦查人员的职业道德建设，合法、合理执法。
综上，要正确把握民间借贷和非法吸收公众存款的界限，既为当前民间融资寻求一条利益最大化的法律途径，又要打击扰乱金融秩序的违法犯罪行为，只有两者保持一种平衡，才能实现金融秩序的有序进行。
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