一、关于接受劳务者承担替代责任合理性基础的分析与思考
 
（一）接受劳务者承担替代责任的性质
 
基于报偿原理，令雇主（接受劳务者）对雇员（提供劳务者）因执行职务所致侵权行为承担赔偿责任，乃近代比较法上的共同倾向”[1]大陆法系中《法国民法典》第1384条首先确立了这一规则，而后德、日、意等国以及我国台湾地区也普遍对之加以规定，英美法系亦通过其判例承认了这一规则。我国《民法通则》在特殊侵权行为中仅对国家机关对其工作人员职务致害责任进行了规定，并没有规定国家机关之外的法人、其他组织工作人员的职务致害责任。但是在司法实践中个人用工责任的相关案例大量存在，所以最高人民法院在《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任”。但最高法院作出的解释在立法位阶上仅属于司法解释，并非法律。《中华人民共和国侵权责任法》出台后，在该法第三十五条规定“个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任”。以上条文是关于接受劳务一方承担替代责任的规定，即接受劳务一方虽然未实施侵权行为，却要替代提供劳务者一方在提供劳务过程中致第三人损害承担侵权责任，而且在归责原则上采用的是不论接受劳务一方是否存在过错均应承担侵权责任的严格责任原则。那么，这种侵权责任属于何种性质的侵权责任呢？采用严格责任的理论基础又是什么呢？这种侵权责任在学理上被称作是用工责任。所谓用工责任（国外通称为雇主责任），是指被用工者因执行工作任务或劳务造成他人损害，用工者所应承担的侵权责任。用工责任是随着劳动分工的出现逐渐产生的，是因使用他人从事一定的工作所产生的责任[2]，是一项古老的侵权法律制度，在罗马法中就有相关的规定。该种责任类型具有以下特点：一是以用工关系存在为前提；二是属于典型的替代责任；三是属于外部责任，是用工者对第三人的责任；四是属于赔偿责任，不能用停止侵害、排除妨碍、消除危险等方式取代。
 
（二）采用严格责任原则的理论基础
 
恩格斯指出：“原则只有在适合于自然界和历史的情况下才是正确的”。归责原则体系也不例外，首先从历史角度看，用工责任经历了从早期的结果责任到过错责任，再到严格责任的过程。在古代法上，因受社会文明程度的限制，主要采取结果责任原则。在近代法上，为了避免工业不振和商业停顿，基本采取过错责任原则。20世纪以来，日益重视受害人保护及损害的社会化分担，用工责任归责原则逐渐转型为严格责任原则，所谓严格责任是指行为人的行为造成他人的损害，不论该行为人是否具有过错，如不存在法定的免责事由，都应当承担侵权责任。用工责任采用的归责原则即是严格责任原则，其理论基础主要有以下几点：一是“深口袋”理论，该理论认为雇主一定比雇员有“更深的钱袋”，雇主具有更强的支付能力和分担损失的能力，由其承担责任是公平的；二是报偿理论，该理论认为雇主通过雇员的行为获得了利益，即便没有应受责难的过错，也应当对雇佣活动所带来的危险负责；三是控制权理论，该理论认为，雇员实际是雇主手中的工具，雇员是由雇主使用并接受其指示和管理的人。所以接受劳务的一方应当承担替代的赔偿责任。《人身损害赔偿解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任”，该条文应当被《侵权责任法》所吸收并取代。
 
二、关于提供劳务者自身受损害责任分担问题的分析与思考
 
（一）个人用工责任的比较法考察
 
比较法上，《德国民法典》第831条规定：“选任他人执行事务的人，对他人在执行事务时给第三人不法造成的损害，负有赔偿的义务。雇用人在选任受任人时，或其应购置设备或工具器械或应督导事务执行的，在购置或督导时，尽交易中必要之注意的，或损害即使在尽此种注意时仍会发生的，不发生赔偿的义务。因合同而承担为雇用人处理第1项第2款所称事务的人，负有相同的责任。”《日本民法典》沿袭了这一做法。德国和日本民法典的规定承认雇主承担过错推定责任，即如果雇主能够证明自己在选任和监督方面没有过错或即使尽相当注意损害仍会产生时，则不对雇员造成的损害承担雇主责任。但为克服民法典规定的过错推定责任的弊端，德国法通过其判例使雇主无法通过自己无过错的举证而获得免责。例如，德国判例中发展出了缔约过失责任、合同上的注意义务、附保护第三人利益契约的理论。根据该理论，雇主对拟与之缔约的第三人负有保护义务，在雇员的行为造成第三人损害时，法律赋予第三人合同上的请求权。则基于《德国民法典》第278条债务人应当就其履行辅助人的行为承担责任的规定，从而就其雇员的过错承担责任。例如，商店雇员怠于清扫店堂地面，致使顾客因踩到地上的香焦皮而跌倒。由于顾客是合同当事人，商店对他负有范围广泛的保护义务，商店违反这些附随义务，即应承担违约责任。即使顾客尚未购买货物，还不是合同当事人，但其进入商店即意味着已经进入缔约阶段，商店对该潜在的顾客也负有保护义务，违反这些义务则应当承担缔约过失责任。因此，即使作为雇主的商店能够证明自己没有过错，但仍然要依据合同责任承担损害赔偿责任。此外，德国司法实践中由于劳动法上存在雇员对雇主的“解放请求权”（即雇主将雇员从对他人的侵权责任中解救出来的请求权）的制度，事实上雇主很难通过证明自己没有选任和监督的过失获得免责。日本民法实务中，由于法律界的努力，尽管作为接受劳务者的被告经常以没有选任和监督方面的过失为由提出抗辩，但自20世纪20年代以来，其判例从未承认过这种抗辩，日本民法中接受劳务者的免责也几乎得不到认可，实际上接近无过错责任。我国台湾地区 “民法”亦采过错推定责任，其民法典第188 条规定：“受雇人因执行职务，不法侵害他人之权利者，由雇用人与行为人连带负损害赔偿责任。但选任受雇人及监督其职务之执行，已尽相当之注意或纵加以相当之注意而仍不免发生损害者，雇用人不负赔偿责任。如被害人依前项但书之规定，不能受损害赔偿时，法院因其声请，得斟酌雇用人与被害人之经济状况，令雇用人为全部或一部之损害赔偿。雇用人赔偿损害时，对于为侵权行为之受雇人，有求偿权”。根据这一规定，我国台湾地区“民法”允许雇主可以通过证明自己在选任和监督上已尽相当之注意或纵加以相当之注意而仍不免发生损害而获得免责。但在雇主证明自己没有过错而免责的情况下，法院可以根据受害人的请求适用衡平责任要求雇主承担部分或全部责任。这已经使雇主实际上无法通过证明自己没有过错而获得免责。即便如此，我国台湾地区实务中也对雇主的免责抗辩进行了严格的限制，衡平责任因雇主几乎不能通过举证来免责而名存实亡。可见，其实际上也是近似于无过错责任。法国法系民法中对雇主责任亦采无过错责任。《法国民法典》第1384条规定：“主人与雇主，对其家庭佣人与受雇人在履行他们受雇的职责中造成的损害，负赔偿责任”。意大利借鉴了法国的做法，在《意大利民法典》第2049 条规定：“主人和雇主对他们的仆人和雇员在履行职务时的不法行为导致的损害承担责任”。显然，雇主不能通过证明自己没有过错获得免责。法国学者认为，长期以来，雇主就其行为所承担的法律责任并不是建立在雇主在选择或监督他们应对其行为承担责任的雇员的活动中所实施的过错的基础上。其学说上普遍把雇主就其行为承担责任的性质界定为危险责任，即雇主应当对雇员活动产生的危险负责。从而，将过错的问题排除在责任构成要件之外。在英美法中，雇主责任亦为无过错责任，“雇主本身不必有过失，雇员的过失由法律推在他身上”。雇主不得以选任和监督上没有过错而免除责任。
 
（二）我国的立法选择
 
《侵权责任法》第三十五条下句规定“提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任”。该条是关于提供劳务一方自身遭受损害时如何分担责任的规定，此种责任在性质上属于损失的分担，而不是侵权责任[13]，更不是上文所述的用工责任。理由是，侵权责任的构成要件包括违法行为的存在、损害事实、加害行为与损害结果之间存在因果关系、行为人的过错。接受劳务一方对于提供劳务一方因劳务自己遭受损害所应承担的责任不符合侵权责任的构成要件，故不属于侵权责任。该种责任仅是因接受劳务一方没有尽到自己的注意或保护义务而使提供劳务者遭受损害，其属于法定的赔偿责任，并非侵权责任。
 
《侵权责任法》第三十五条在用词上非常严谨，从文义上亦能看出该种责任并非侵权责任。该条上句“个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任”，明确写明接受劳务一方承担的系“侵权责任”。而该条下句“提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任”，亦写明根据双方各自的过错承担的是“相应的责任”。立法者如此设计该条款的立法本意是什么呢？全国人大常委会法制工作委员会给出的理由是，根据过错程度来确定双方各自应分担的损失，是因为个人用工不能适用《工伤保险条例》的规定，故而不能参加工伤保险统筹。但用工者个人经济承受能力毕竟有限，完全由用工者承担全部赔偿责任，必然使其承担过重的责任，既对用工者不公平，也不利于个人之间劳务关系的发展。此种责任在性质上并非侵权责任，故而不能用侵权责任相关理论去阐释。
 
（三）能否继续适用《人身损害赔偿解释》相关规定
 
《人身损害赔偿解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。该条款所采用的归责原则是严格责任原则，不论雇主是否存在过错，均由雇主承担赔偿责任。在《侵权责任法》出台之前，司法实践中一直援引该条款处理相关案件。在《侵权责任法》出台之后，因为多年形成的固定思维模式和遵循判例的保守思想，在司法实践中仍然大量存在继续援引《人身损害赔偿解释》第十一条处理该类案件的现象。但是《侵权责任法》确定的按过错分担责任的原则与《人身损害赔偿解释》确定的严格责任原则存在根本性的不同。归责原则是侵权责任法的核心，是确定一切侵权责任的法律依据[17]。归责原则的变更体现了价值取向的变更。《侵权责任法》实质上变更了《人身损害赔偿解释》的规定，从法律位阶上比较，《侵权责任法》是新法，是全国人民代表大会常务委员会所立的法律，在二者发生冲突时应适用《侵权责任法》。但司法实践中确实还大量存在继续适用《人身损害赔偿解释》审理案件的现象，甚至有人提出雇佣关系与劳务关系并非同一法律关系，两个法条能同时并用，笔者认为并不正确。
 
王利明认为：“《人身损害赔偿解释》中规定，雇员在雇佣活动中受到损害的，雇主要承担赔偿责任，此处雇主承担责任不以其具有过错为要件。而《侵权责任法》第35条中规定应由双方按照过错分担损失，第35条已经修改了司法解释确定的规则，所以，应当适用《侵权责任法》的规定”。蒋颖雯认为：“《侵权责任法》第三十五条后句的规定，是用人者对被使用者的赔偿责任的规定，实际上变更了《人身损害赔偿解释》第11条的规定”。
 
审理此类案件的案由的变更也是《侵权责任法》吸收并变更《人身损害赔偿解释》的一种体现。审理此类案件的案由从原来的“雇员受害赔偿纠纷”变更为现在的“提供劳务者责任纠纷”，已不应再围绕“雇佣关系”来审理案件了。
 
可见《侵权责任法》第三十五条后句实际上已经修改了《人身损害赔偿解释》第十一条的规定，审理此类案件应当适用《侵权责任法》的相关规定。
 
三、关于几个相关问题的分析与思考
 
（一）不再使用“雇员”、“雇主”字样的问题
 
不论英美法系还是大陆法系均采用“雇主责任”的提法，这是一个约定俗成的术语，既能准确表达此种法律关系的含义，也便于国际交流，在《人身损害赔偿解释》中亦使用了此种表述方式。但在《侵权责任法》中却没有采纳这种提法，而是使用了“提供劳务一方”和“接受劳务一方”的字样。主要原因应有以下两点：一是“雇员”、“雇主”提法虽然具有技术性，但是，这些提法与私有制之下的雇佣关系是密不可分的。而我国是以公有制为主体的社会主义国家，仍然采用反映私有制的概念不甚妥当。二是从历史发展角度看，18-19世纪被称为是雇佣契约时代，主要采用劳动关系全面债权化的做法。19世纪以来，雇佣关系逐渐进入具有社会色彩的劳动合同时代，即雇佣关系就是劳动关系[21]。而结合我国现阶段的实际国情，劳动关系和雇佣关系均不能完全反映现实情况，故而使用“提供劳务一方”、“接受劳务一方”提法较为科学。
 
（二）个人用工者是否享有追偿权的问题
 
   《侵权责任法》第三十五条并没有规定个人用工者享有追偿权，但许多学者都认为单位用工责任中的追偿权应当受到严格的限制，但个人用工中应当允许享有追偿权。全国人大常委会法制工作委员会的意见是：因为在个人用工中，用工者一方的经济实力有限，其在对外承担责任之后，应有权向有过错的提供劳务一方追偿。
 
（三）义务帮工能否适用《侵权责任法》的问题
 
《人身损害赔偿解释》第十三条规定：“为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任”。该条款对义务帮工关系作出了规定。义务帮工是我国特有的用语，在比较法上没有先例可循，可以解释为个人之间无偿性地提供劳务，其本身并非规范的法律术语。《侵权责任法》第三十五条并没有明确其调整范围是否包含了义务帮工，在该法生效以后，《人身损害赔偿解释》第十三条是否仍然适用呢？在理论界和实务界存在两种观点，第一种观点认为，《侵权责任法》所表述的“提供劳务”并没有强调必须为有偿，既然法律没有排除无偿提供劳务的情形，那么“提供劳务”自然包括无偿提供劳务，所以应适用《侵权责任法》的相关规定。理由是，一是在比较法上来看，很少有国家要求雇佣关系的认定必须以有偿性为前提；二是义务帮工规则没有其独立的法理基础，将其吸收入“提供劳务”规则中符合逻辑；三是义务帮工并非规范的法律用语，在法律条文上尽量避免出现，以实现立法的科学化；四是立法者未提及义务帮工，可以理解为立法者的刻意沉默，从而否定了独立的义务帮工制度存在的意义；五是从《侵权责任法》第三十五条的规定来看，其并没有明确将义务帮工排除在其适用范围之外，可以类推适用。第二种观点认为，从总体上讲，《侵权责任法》主要调整的是有偿的用工关系，并不包括无偿的帮工关系，所以《人身损害赔偿解释》的相关规定仍然适用。理由是，《侵权责任法》并没有关于义务帮工人的责任的相关规定，审判实践中又经常遇到该类案件，《人身损害赔偿解释》的相关规定较为成熟、具体，因此在审判实践中，遇到帮工人责任的案件，仍应适用《人身损害赔偿解释》的相关规定予以处理。笔者认为，从学理上讲第一种观点较为符合逻辑，但是在司法实践中仍应适用《人身损害赔偿解释》的相关规定。
 
四、结语
 
《侵权责任法》实施后，理论界和实务界最关注的是如何适用的问题。《侵权责任法》这部特色鲜明的法律，是立法机关开门立法、民主立法的产物，是广大法学工作者智慧的结晶，是诸多实务工作者长期司法实践经验的总结。个人用工责任系规定在《侵权责任法》第四章，是规定在以“责任主体的特殊性”为中心轴展开的体系中，而不是像第五章以后其他特殊侵权行为以独立类型化单列章节，可见立法者对个人用工责任关注的是侵权行为一方涉及多方主体的，责任应当如何承担的问题。这也是由个人用工责任本身系替代性责任的性质决定的。