论表见代理制度                                   2004年4月
             李吏民
 
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摘要
一、表见代理制度的由来及两大法系该制度的异同
二、我国表见代理制度的发展进程
三、表见代理的概念及其性质
四、表见代理的构成要件
（一）单一要件说
（二）双重要件说
1、双重要件说符合表见代理制度的立法本意和设立表见代理制度的根本目的
2、双重要件说在实践中并没有缩小表见代理的适用范围，不存在相对人得不到救济的情况
3、双重要件说符合公平原则，保护了无辜的被代理人
（三）表见代理的构成要件
1、符合有权代理的一般要件
2、无权代理人的代理权具有被授权的表象
3、第三人须是善意且无过失
4、本人（被代理人）主观上存在过错
五、表见代理的表现形式
1、有授权表象的表见代理
2、有未越权表象的表见代理
3、有代理权延续表象的表见代理
六、我国表见代理制度尚须进一步完善
1、相对人的选择权
2、无权代理人的抗辩权
 
论表见代理制度
 
摘要：我国《合同法》正式确立了表见代理制度，表见代理实质上是无权代理，法律拟制为有效代理，由被代理人承担法律责任的一种代理。表见代理制度对维护市场交易秩序和促进市场经济的发展将会起到越来越大的作用。本文试从表见代理制度两大法系的异同、构成要件、及其表现形式等方面来分析表见代理制度。
关键词：表见代理  构成要件  表现形式   选择权  抗辩权
现在，我国已进入社会主义市场经济，随着社会和经济的发展，人们之间的民事交往和商事交往日益频繁。然而，人们由于自身年龄、知识水平、健康状况、及时空条件的限制，不可能事事都做到事必躬亲，实际上也没有必要。因此，商事代理和民事代理就显得异常活跃。代理，是指代理人在代理权限范围内以被代理人的名义与第三人独立意思表示，其法律后果直接归属于被代理人的一种法律制度。代理行为有效的先决条件是代理人必须有代理权的存在。代理权的权源有三种，一是来源于法律规定，即法定代理；二是来源于法院指定或单位指定，即指定代理；三是来源于被代理人的直接授予，即委托代理。如果代理人不具有代理权权源，则为无权代理。无权代理原则上是无效的。然而，在第三人没有过错的情况，依据外在的客观事实，相信无权代理人有代理权而与之发生民事行为的情况下，否定代理的效力，就不利于保护善意第三人的利益，影响社会交易的安全性。特别是在市场经济发达的今天，表见代理的现象也愈来愈多。因此，为了维护市场经济秩序和交易的安全性，保护善意第三人的利益，鼓励交易，确定表见代理的效力，认定被代理人的责任是非常必要的，这也是设立表见代理制度的缘由和表见代理制度存在的基础。1999年《合同法》的颁布，我国正式确立了表见代理制度。
表见代理是民事代理制度中，一种个性独特不宜界定的类型，对其构成要件及其三方当事人（即本人、代理人、相对人）之间的权利义务关系，历来都存在争议。随着市场经济的发展，代理制度所具有的作用越来越大，同时也要求表见代理制度不断完善，以提高代理制度的信用程度以及交易的安全性，实现市场经济“安全、高效”的宗旨，保护善意第三人的利益。
一、      表见代理制度的由来及两大法系该制度的异同
表见代理制度（Scheinbare Vollmacht）始于1900年德国民法典。德国在制定该法典时，为了强化代理制度的信用，保障商品交易的安全，鼓励人们积极交易，将表见代理适用于该法典。该法典第170条规定：“如果全权是以向第三人作出意思表示而授予的 ，在授权人向第三人通知全权消灭之前，全权对于第三人仍为有效。”第171条 第2款规定：“在以与授予代理权相同的方式通知撤销代理权之前，代理权继续存在。”第172条第2款规定：“在全权证书交还授权人或者声明无效之前，代理权继续存在。”（郑 冲 贾红梅译：《德国民法典》，法律出版社，1999年版）从而，在世界上首先确立了表见代理制度。自此以后，大陆法系的一些国家和地区的民事立法都不同程度地效仿和采用，并成为英美国家审判实践中的重要原则。
对大陆法系国家和地区表见代理制度进行分析可知，表见代理在该法系的民法典中并未明文出现，而是法学家从法理上归纳出来的法理学名词。纵观大陆法系典型的德国、日本和我国的台湾地区的民法典可知，他们都对“由自己之行为表示以代理权授予他人”引起的典型的表见代理作了规定，如德国民法典170条（上面已述），日本民法典109条规定：“对第三人表示授予他人以代理权意旨者，于代理权范围内，就其他人与第三 人之间实施的行为，负其责任。”同时，还对超越代理权限或代理权限消灭后引起的表见代理进行了规定，如日本民法典第110条规定：“代理人实施其权限外的行为 ，如第三人有正当理由相信其有此权限时，准用前条规定。”第112条规定：“ 代理权的消灭，不得以之对抗善意第三人。但是，第三人因过失不知其事实时， 不在此限。”（王书江译：《日本民法典》，中国法制出版社，2000年版）台湾地区的民法典第107条规定了代理权限制或撤回不得对抗善意第三人（王泽鉴：《债法原理（一）》，中国政法大学出版社，2001年版第321页）。德国民法典171条第二款也做了同样的规定。
表见代理制度在英美法系中，与大陆法系表见代理相对应的概念是不容否认代理（agency by estoppel,亦译为禁止反言的代理），它有时也被直接称为表见代理。它们的认定规则是，当本人提供的“信息”被第三人有理由相信此“信息”而遭受损害时，既产生不容否认的代理。它通常发生于公认的贸易惯例和商业习惯中。
通过对两大法系表见代理制度的分析比较可知，它们有共同之处，也具有不同的特点。它们共同之处是表见代理在制度功能、构成要件、法律效果以及适用情形方面都大致相同。如大陆法系各国民法典列举的表见代理情形与英美法系的不容否认代理的情形大致一致。不同的是，大陆法系的表见代理本质上是一种无权代理，只不过是通过法律拟制为有效代理，由本人（被代理人）承担其代理行为的法律后果。而英美法系国家的表见代理是不容否认代理，更象是一种有权代理，代理人的代理权因具有表面授权而产生。表面授权是英美法系国家代理权产生的原因之一。
二、      我国表见代理制度的发展进程
我国的传统民法认为，代理行为是被代理人的行为，是被代理人的一种意思表示。因此，必须以代理权为核心，是完全的有权代理。我国《民法通则》没有确立表见代理制度。有的人认为《民法通则》第65条、66条是对表见代理制度的确认，但是笔者认为这些条款不是实质意义上的表见代理。这是因为《民法通则》第65条规定的是委托书授权不明的情况下，被代理人承担责任，代理人承担连带责任。被代理人和代理人连带承担责任的依据是被代理人和代理人都有过错，适用的是过错制度，而非依据表见代理制度。这是因为委托书授权不明，直接构成表见代理，由被代理人直接承担代理行为的法律责任，而非连带责任，且代理人对第三人不承担责任。《民法通则》第66条规定的是本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。实质上，此种情况推定为有权代理。因此，表见代理制度在《民法通则》中并没有真正确立。但是，笔者认为上述条款至少具备了表见代理制度的雏形。
1987年7月21日最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件具体适用经济合同法的若干问题的解答》中对持有被代理人介绍信、合同书等签订合同的情况作了规定：“一、合同签订人用委托单位的合同专用章或者加盖公章的空白合同书签订合同的，应视为委托授权合同签订人代理权，委托单位对合同签订人签订的合同，应当承担责任。二、合同签订人持有委托单位的介绍信签订合同的，应视为授予代理权。”该条解释标志着表见代理制度在我国的法律实务中得到了认可和应用。
1998年4月9日最高人民法院审判委员会第974次会议通过的《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第4条——第6条对利用单位介绍信、公章等犯罪活动给受害人造成损失，单位是否承担责任的问题作了详细的规定：借用单位介绍信、合同专用章或者盖有单位公章的空白合同书等进行诈骗活动的，出借单位应当承担赔偿责任；盗用单位介绍信、合同专用章或者盖有单位公章的空白合同书进行诈骗活动的，单位有明显过错行为且该行为与受害人的经济损失之间有因果关系的，单位也应当承担赔偿责任；对企业承包、租赁经营合同期满后，没有及时收回其公章、业务介绍信、盖有单位公章的空白合同书，对解聘人员未及时收回其保管的公章、单位介绍信等，造成这些人员进行诈骗活动的，单位应当承担责任。这些规定进一步将表见代理制度在法律实务中进行了体现。
随着我国社会主义市场经济的确立，人们之间的日常交易也越来越频繁，代理关系也错纵复杂，由此导致的民事纠纷也日益增多。为了维护交易秩序，保护善意第三人的合法利益，我国在制定调节市场经济的主要法律《合同法》时，第49条明确规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”  从而，表见代理制度在我国得以正式确立。
三、      表见代理的概念及其性质
所谓表见代理，本质上属于无权代理，但由于被代理人与无权代理人的关系，客观上存在代理人被授权的表象，致使无过失的相对人有理由相信代理人有代理权 ，而与其发生民事法律行为，通过法律拟制，使其代理行为有效，发生有权代理相同的法律效果。
从表见代理的概念可以看出，表见代理实质上是一种无权代理，但与狭义的无权代理又有本质的区别。狭义的无权代理，其代理效力处于待定状态。若本人追认则成为有权代理，代理行为有效。若本人不予追认，则代理行为无效。而表见代理不需由本人追认，其代理行为的法律后果直接归于本人。表见代理不同于有权代理，但对善意相对人与被代理人之间的关系来看，却与有权代理产生相同的法律效果。
表见代理涉及到被代理人、无权代理人、善意相对人三方当事人的关系。从其外部关系来看，当善意相对人主张表见代理，请求代理行为的效力时，表见代理发生有权代理相同的法律效果，即被代理人要受到代理行为所产生的法律效力的约束。从其内部关系来看，代理人和被代理人之间并不存在真正的实质的代理权的授予，因此，二者之间并不发生必然的民事法律关系。但是，被代理人承受代理行为的法律后果而造成的损失，被代理人有权向无权代理人进行追尝。
表见代理的善意相对人可以主张该代理行为无效。但是，被代理人和无权代理人却不能主张无权代理，要求认定代理行为无效。这是因为，被代理人和无权代理人均知道代理人无代理权，该代理行为在二者之间不发生有权代理的效力。
四、表见代理的构成要件
根据被代理人的过错是否构成表见代理的必要条件，有单一要件说和双重要件说。
（一）                  单一要件说
单一要件说，是指相对人对无权代理的发生是善意的且无过失是构成表见代理的唯一要件。而被代理人是否有过错均不影响表见代理的构成。可见，被代理人承担的是无过错责任。该说的含义有两点：一是客观上使相对人相信无权代理人有代理权的表象，二是主观上相对人善意且无过错。
单一要件说的支持者认为：单一要件说符合表见代理制度的价值目的，顺应表见代理国际上扩大的趋势；便于司法机关操作，无须审查被代理人是否有过错；能够赋予法官必要的自由裁量权；能够全面概括表见代理的情形，也就是囊括了被代理人没有过错（如雇佣关系、夫妻关系、合伙关系等）情况的表见代理，有利于充分保护相对人的利益；被代理人与相对人比较，对代理人的行为更有控制权。
正是因为上述原因，单一要件说被众多的学者和司法者所接受，属于众多说。但是，仔细推敲起来，上述理由并不能完全成立。这是因为：
             （1）表见代理制度设立的目的及主要价值功能在于保护交易安全，其实现的方法应当是缓和、消除被代理人静的安全与相对人动的安全两者的冲突，谋求两者最大程度的容忍协调，而不应当是轻率地“牺牲”被代理人的利益来保护相对人的利益。
             （2）一项制度的设立不能以是否便于司法机关操作来确定其合理性，实际上越是便于操作的简单理论越难适应扑塑迷离的复杂实践。
（3）不以被代理人的过错为要件，单一要件说不恰当地扩大了表见代理的适用范围，诸如夫妻之间、合伙之间的代理列如其中。其实，夫妻之间因缔结婚姻关系而自然生成的代理权，学理上一般称之为家事代理权，属于法定代理权的范畴，其代理行为属于有权代理，而非无权代理。因此，不能将其视为有授权表象的表见代理来判定此类代理行为的效力。至于合伙人因合伙关系对第三人发生的民事关系同样也不能认定为表见代理行为。因为，依照《中华人民共和国合伙企业法》第25条规定，各合伙人对合伙企业事务享有同等权利，可以由一名、数名或者全体合伙人执行合伙企业事务，执行合伙企业事务的合伙人对外代表合伙企业。由此来看，合伙人在执行合伙事务时享有对外代表企业的权利（合伙代表权）而非对外代理合伙企业的权利。因此，若合伙人在对外执行合伙企业事务中，超越了内部权限，且相对人善意无过失，则构成表见代表而不构成表见代理。
（4）根据风险控制理论，风险应当分配给易于控制风险的人。在传统社会中，由于交通、通讯的障碍使得相对人很难对代理权的真伪予以核实，所以被代理人更易于控制代理风险。而在当今的社会交通便利、通讯发达，相对人对代理权的核实非常便利，故相对人更易于控制代理风险。
（二）               双重要件说
双重要件说是指除了表象与理由这一要件外，还须具备被代理人有过错而相对人是善意无过错这一要件。也就是说表见代理的成立必然具备两个条件：一是被代理人的过失行为使第三人确信代理人有代理权。二是第三人不知也不应知代理人无代理权。
单一要件说和双重要件说的共同点在于都要求第三人对表见代理的发生没有过错且是善意的。其分歧在于被代理人对无权代理的发生有过错应否列入表见代理的构成要件。
随着表见代理制度的逐步完善和对法理的进一步探讨，无论从理论上还是从实践上，笔者认为双重要件说更具有可行性。
1、双重要件说符合表见代理制度的立法本意和设立表见代理制度的根本目的
表见代理制度的立法本意是什么？我国《合同法》第46条的释义是“设立表见代理是为保护合同相对人的利益，并维护交易的安全，依诚实信用原则使怠于履行其注意义务的本人直接承受行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍为代理行为而签订的合同的宗旨。”（胡康生主编：《＜中华人民共和国合同法＞释义》，法律出版业，1999年版，第85页）从该释义来看，立法者的初衷是以本人有过错（指本人怠于履行其注意义务）为表见代理的构成要件的。
设立表见代理制度的根本目的是维护交易安全，鼓励交易，使人们善意的交易得到最大限度地实现。随着社会经济的发展，代理活动已经从个人发展到了一种组织，而独立形成了社会上的一种经济形式——代理商。代理商（代理人）具有自主权，凭借着自己的专业知识和专门化的服务而获得了规模效益，拥有巨大财富。与本人（被代理人）相比，经济上不在处于绝对的劣势，而许多情况下处于绝对的优势。若这种情况本人没有过错，还一味地追求表见代理，让本人（被代理人）承担责任，不见得是最佳选择，并不一定能最大限度地保护相对人的利益。而且，许多情况下善意相对人向代理人追究责任显得更为直接和捷径，且能节约诉讼成本。如本人的偿债能力远远低于代理人的经济能力时；还有的情况若向本人（被代理人）追究责任就会显得鞭长末及，不太可能，如一些跨国代理；还有的情况，代理人和被代理人承担责任都能保护善意相对人的利益，而且都极为便利，这时若相对人选择表见代理，就会增加了一道追偿手续，对整个社会来说也是极不经济的。因此，在本人（被代理人）没有过错的情况下，成立表见代理，一方面会损害本人的利益，另一方面相对人的利益并不一定能最大限度地实现。
2、双重要件说在实践中并没有缩小表见代理的适用范围，不存在相对人得不到救济的情况
双重要件说明确指出成立表见代理的要件之一就是，本人必须有过错。虽然，理论上存在本人没有过错，相对人也没有过错的情况，但在实践中几乎是不存在的。实际上，授权的表象都与本人的过错有关系。这是因为无权代理人所制造的授权表象必须结合被代理人本人的行为，与相对人对表象的认识方能产生表象的意义。正是因为被代理人的过错行为的存在，加之无权代理人故意或过失形成的授权表象，才导致了善意第三人确信无权代理人有代理权，并与之发生民事法律行为的。因此，在实践中产生授权表象都与被代理人的过错有关系。虽然，在夫妻、合伙等关系中，被代理人没有过错，但这些代理不是真正意义上的代理。事实上，被代理人和第三人均无过错的情况下，是不能形成授权表象的。因此，不存在善意第三人得不到救济的情况。
3、双重要件说符合公平原则，保护了无辜的被代理人
一项法律制度的设立应体现法律的公平和正义，不能顾此失彼，为了保护一方的利益而加重另一方的责任。表见代理制度也同样如此，不能一味地保护相对人的利益，而伤及无辜的被代理人。例如，单位的公章被盗或者被仿制，被代理人即使尽到特别注意义务，也不能预防这种情况的发生。被代理人没有过错，相对人也没有过错，这种情况让被代理人承担责任将有失公平，失去法律制度的正义。双重要件说使被代理人和相对人在市场交易中处于同等地位，充分体现了民法中的公平原则。
（三）               表见代理的构成要件
通过上述分析，笔者认为表见代理的构成要件为：
1、符合有权代理的一般要件
有权代理的一般要件有：（1）无权代理人须以本人（被代理人）的名义进行民事活动。（2）具有代理权，表见代理中代理人虽不具有代理权，但由于有授权表象，使第三人相信有代理权。（3）无权代理人和相对人须具有相应的民事行为能力。（4）无权代理人在“表象”的授权范围内实施代理行为（5）无权代理人所为的民事行为应是向相对人为意思表示或着受领相对人的意思表示。
2、无权代理人的代理权具有被授权的表象
客观上须有使第三人相信代理人具有代理权的情形，并能使第三人主观上形成该代理人不容怀疑的具有代理权的认识。例如，无权代理人持有单位的公章、空白介绍信、授权委托书或与被代理人有特殊关系、被代理人有口头表示等。这些表象足以使第三人相信代理人有代理权，且愿通过无权代理人的代理行为与被代理人发生民事法律关系。
3、第三人须是善意且无过失
第三人从主观上讲对无权代理人没有代理权不是明知，也不是由于疏忽大意缺乏应有的谨慎而轻易地误认为有代理权，而是经过第三人认真审查，并尽到了法律规定的应尽的注意义务后，仍不能识别出行为人没有代理权，从而，根据外在的客观事实确信行为人有代理权。第三人对行为人有代理权的内心确信是善意的，而且是没有过失的。若第三人明知代理人没有代理权而仍与之发生民事关系，说明第三人主观上不是善意的，而追求的是一种非法利益，当然构不成表见代理。若第三人与无权代理人恶意串通，损害被代理人的利益，法律对这种行为是绝对不予保护的，更构不成表见代理。这种情况下，即使是有权代理，其代理行为也是无效的。
4、本人（被代理人）主观上存在过错
本人（被代理人）的行为须与有授权表象的客观事实之间有关系，且本人主观上存在过错。例如：授权委托书不明，未及时将代理人持有的公章、介绍信、盖有公章的空白合同书予以收回，解除代理人的代理权未及时告知相对人等。由于本人的这种过错行为的存在，才使得相对人确信代理人有代理权。也就是说本人的过错行为使得代理人有授权的表象，善意的第三人在尽到了法律上的谨慎注意义务后，仍无法预见到代理人没有代理权或代理权存在瑕疵。
五、表见代理的表现形式
表见代理的表现形式有三种：一是有授权表象的表见代理，二是有越权表象的表见代理，三是有代理权延续表象的表见代理。
1、有授权表象的表见代理
此种形式的表见代理表现为，代理人虽没有代理权，但由于被代理人的某种行为，使得代理人有代理权的外观表象，致使相对人相信代理人有代理权。具体的表现情形有：（1）向特定第三人通知授予他人代理权而实际未授予。如某甲通知丙单位委托某乙代理购买丙单位的有关商品，但实际上并未授予某乙代理权。而某乙以甲的名义向丙签订了有关商品的买卖合同，就构成了表见代理。（2）发布公告授予某人代理权而实际未授予。（3）知道他人以本人名义实施代理行为而不作否认的表示，实际上给第三人造成了被代理人同意代理人实施代理行为的表象。（4）代理人借用单位介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书，并以出借单位的名义进行民事活动的。
2、有未越权表象的表见代理
有未越权表象的表见代理的表现为：被代理人和代理人之间关于授权有明确的约定，但这种明确的约定并没有在外观的授权证明上予以表现或者表示不明，而使相对人认为代理人的代理行为在代理授权范围内。如某公司甲委托业务员乙代理购买铝制品，授权书上写明代购铝制品，但甲公司与业务员乙又有口头交代不要购买铝壶，结果，乙看到铝壶便宜就购买了铝壶，此时就构成了表见代理。
3、有代理权延续表象的表见代理
有代理权延续表象的表见代理表现为，在代理人代理权终止后，由于被代理人未及时采取相应措施等行为，使得相对人不知道代理人的代理权已经终止，相反仍确信其有代理权。具体表现情形有：（1）代理权消灭后，未及时采取措施者。（2）授权通知书向特定第三人送达，代理权消灭后，未及时向该第三人通知者。（3）公告授予代理人代理权，代理权消灭后，未及时进行公告的。
六、我国表见代理制度尚须进一步完善
我国从《合同法》颁布正式确立表见代理制度到现在，时间并不长。还有许多不完善的地方，有些问题尚须进一步研究和探讨。例如，相对人的选择权问题和代理人的抗辩权问题。
1、相对人的选择权
相对人的选择权就是，相对人为使自己利益最大化和获取利益的便捷性，可以对义务承担人进行选择。也就是说，相对人可以主张表见代理由被代理人承担责任，也可以主张狭义的无权代理由代理人承担责任。但是，对相对人行使选择权的次数、时间若不作出必要的限制，将会产生不良的影响。首先，这样会使相对人不认真审查代理权。其次，相对人不断地行使选择权会破坏交易秩序，使被代理人、代理人、相对人三者之间的关系处于不稳定的法律状态。其三，在诉讼中相对人不断行使选择权变换义务承担人，将使诉讼关系处于不稳定的状态，浪费有限的司法资源。而且，相对于代理人和被代理人来说也是不公平的。因此，应对相对人的选择权从法律上作出明确的限制，不能让相对人滥用选择权。
2、无权代理人的抗辩权
无权代理人的抗辩权就是相对人要求代理人承担责任，而无权代理人以自己的行为没有过错或者主张表见代理进行抗辩。无权代理人是否有这样的抗辩权，法律上没有作出明确规定。笔者认为，无权代理行为发生后，首先应由无权代理人承担责任，至于无权代理人是否有过错以及应承担多少责任，是无权代理人和被代理人之间的问题，与相对人无关，不能由无权代理人主张表见代理以逃避责任。在当今社会，一些情况下代理人往往比被代理人实力强大，承受责任的能力远远大于被代理人。若纵容无权代理人的抗辩权，就会使代理人逃避责任损害相对人的利益。如果，无权代理人对代理行为的产生没有过错，其承担责任后，可以向被代理人追尝。
随着市场经济的进一步发展和完善以及WTO的加入，我国的表见代理制度将会进一步完善，以保护善意相对人和无过错被代理人的利益，维护正常的市场交易秩序。可以预见，在不久的将来制定的民法典中，表见代理制度将是代理制度的重要组成部分，该制度在我国的经济生活中将起到越来越重要的作用。
 
 
 
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