法学论文
清算之前的股东代表诉讼制度适用
作者：孙新 律师 时间：2008年11月20日
清算之前的股东代表诉讼制度适用
最近，由当事人咨询，说公司大股东侵犯公司权益，股东想根据公司法152条，提起股东代表诉讼，但是现在的情形是，公司已经被判解散，原来的董事会、监事会不能形式职权，在这种情形下，能否不经过公司代表诉讼的前置程序，由股东直接向公司提起诉讼。
按照现代公司法的一般原则，公司作为独立的企业法人，对公司财产享有独立的财产权，股东虽然是公司财产的出资者，但股东的出资行为一经完成，所出资的财产与股东的个人财产即为分离，当公司财产因他人不当行为受损时应当由公司自行主张赔偿，而不得由股东迳行请求，此是涉及公司诉讼的一个基本原则。但现代公司的经营实际表明，在某些情况下，当他人不当侵害公司财产时，公司可能并不愿意提起损害赔偿诉讼来维护公司的利益，特别是当侵权行为人本身就控制公司的情况下，由其代表公司来向其自身提起诉讼几乎是不可能的，因此作为一个例外，现代各国公司法均允许股东在特殊情况下可以直接代表公司向侵权行为人主张权利，此类诉讼即是所谓的“股东代表诉讼”。我国早先制定的公司法恪守公司独立法人的一般原则，没有规定股东提起代表诉讼的权利，导致实践中出现了大量的公司实际控制人损害公司利益时无人主张权利的情况，虽然在司法实践中有些法院出于衡平的考虑认可了股东提起代表诉讼的权利，但由于法律规定的阙如，股东提起代表诉讼的权利并不明确。为了适应公司经营的实际，我国于2005年10月新修订的《公司法》明确赋予了股东提起代表诉讼的权利，该法第一百五十二条第三款明确规定：他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。新公司法生效之后，股东提起代表诉讼的权利才有了法律上的依据，得以顺利地行使该权利，因此对于股东提起代表诉讼的时效问题应当从新公司法实施之后开始计算方为合理。
但是，为了防止股东利用代表诉讼干预公司的正常经营，法律对股东提起代表诉讼的权利设置了一些前置程序，要求股东必须在符合这些前置程序的情况下才可以提起代表诉讼，如先向公司的董事会或执行董事、监事会或监事提出请求，请求上述机构代表公司提起诉讼，在上述请求没有结果的情况下股东才可以直接代表公司提起代表诉讼，否则即为越权行为。但是如果公司在解散之后，清算之前，公司的董事会和监事会已无权对外行使包括提起诉讼的权利，股东向这些机构提出提起代表公司诉讼的请求没有实际意义，而且公司也没有成立清算组来代表公司实施保护公司利益的行为，在此情况下，赋予公司股东提起代表诉讼来维护公司权利的行为符合股东代表诉讼的立法精神，因此，在此情形下，股东可以直接向公司提起诉讼。
张海亮律师
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最近，由当事人咨询，说公司大股东侵犯公司权益，股东想根据公司法152条，提起股东代表诉讼，但是现在的情形是，公司已经被判解散，原来的董事会、监事会不能形式职权，在这种情形下，能否不经过公司代表诉讼的前置程序，由股东直接向公司提起诉讼。
按照现代公司法的一般原则，公司作为独立的企业法人，对公司财产享有独立的财产权，股东虽然是公司财产的出资者，但股东的出资行为一经完成，所出资的财产与股东的个人财产即为分离，当公司财产因他人不当行为受损时应当由公司自行主张赔偿，而不得由股东迳行请求，此是涉及公司诉讼的一个基本原则。但现代公司的经营实际表明，在某些情况下，当他人不当侵害公司财产时，公司可能并不愿意提起损害赔偿诉讼来维护公司的利益，特别是当侵权行为人本身就控制公司的情况下，由其代表公司来向其自身提起诉讼几乎是不可能的，因此作为一个例外，现代各国公司法均允许股东在特殊情况下可以直接代表公司向侵权行为人主张权利，此类诉讼即是所谓的“股东代表诉讼”。我国早先制定的公司法恪守公司独立法人的一般原则，没有规定股东提起代表诉讼的权利，导致实践中出现了大量的公司实际控制人损害公司利益时无人主张权利的情况，虽然在司法实践中有些法院出于衡平的考虑认可了股东提起代表诉讼的权利，但由于法律规定的阙如，股东提起代表诉讼的权利并不明确。为了适应公司经营的实际，我国于2005年10月新修订的《公司法》明确赋予了股东提起代表诉讼的权利，该法第一百五十二条第三款明确规定：他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。新公司法生效之后，股东提起代表诉讼的权利才有了法律上的依据，得以顺利地行使该权利，因此对于股东提起代表诉讼的时效问题应当从新公司法实施之后开始计算方为合理。
但是，为了防止股东利用代表诉讼干预公司的正常经营，法律对股东提起代表诉讼的权利设置了一些前置程序，要求股东必须在符合这些前置程序的情况下才可以提起代表诉讼，如先向公司的董事会或执行董事、监事会或监事提出请求，请求上述机构代表公司提起诉讼，在上述请求没有结果的情况下股东才可以直接代表公司提起代表诉讼，否则即为越权行为。但是如果公司在解散之后，清算之前，公司的董事会和监事会已无权对外行使包括提起诉讼的权利，股东向这些机构提出提起代表公司诉讼的请求没有实际意义，而且公司也没有成立清算组来代表公司实施保护公司利益的行为，在此情况下，赋予公司股东提起代表诉讼来维护公司权利的行为符合股东代表诉讼的立法精神，因此，在此情形下，股东可以直接向公司提起诉讼。
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