法学论文
法官整体回避：司法公正不能回避的问题
作者：孙新 律师 时间：2009年01月20日
我国现行的回避制度存在着致命的缺陷和瑕疵即法官的整体回避。
张庆为某区某村主任，因该村换届后前任村干部不及时交接帐目、财务，以及非法卖地，非法采沙，老人补助不发放等问题得不到妥善处理，在一次发放老人补助款时，前任干部将帐薄抢走撕毁，造成无法正常发放。报案后警方迟迟不予出警，导致矛盾升级，部分村民自发到区政府、区人大上访解决，甚至包括一位年过八旬的老太太。
在区政府门前事逢区人大主任下午上班，村民要求人大主任解决，该主任采取躲避态度。张庆随要求主任给予解决，认为人大是监督机关、选举机关，村里选举问题应该由人大解决，抓住该主任不让走。后该主任在保安护送下进入办公楼，十余村民到办公楼内寻找该主任，没有找到。后到一楼休息室等待解决问题，随后到信访办。此时政府报警，公安机关以聚众冲击国家机关罪将张庆拘留，后被依法逮捕。经某区人民法院7个多月的审理，认定张庆系首要分子，依法判处有期徒刑5年。
该案的问题是由某区人民法院审理，涉及法官的整体回避问题。《中华人民共和国宪法》第一百零一条：……县级以上的地方各级人民代表大会选举并且有权罢免本级人民法院院长和本级人民检察院检察长。选出或者罢免人民检察院检察长，须报上级人民检察院检察长提请该级人民代表大会常务委员会批准。第一百零四条县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会……监督本级人民政府、人民法院和人民检察院的工作；第一百二十条 ……地方各级人民法院对产生它的国家权力机关负责。第一百三十条 ……地方各级人民检察院对产生它的国家权力机关和上级人民检察院负责。 《中华人民共和国法官法》第十一条 …地方各级人民法院院长由地方各级人民代表大会选举和罢免，副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长和审判员由本院院长提请本级人民代表大会常务委员会任免。
从上述法律规定我们不难看出该区法院院长由区人民代表大会选举与罢免，法院的副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长和审判员由院长提请人民代表大会常务委员会任免，并且人民代表大会常务委员会监督人民法院工作。本案受害人是人民代表大会常委会，区委、政府，该区人民法院全体法官与本案有其他关系，可能影响案件公正处理，因此本案由该区法院审理有失偏颇。
当事人申请一个法官回避，属狭义的“回避制度”，当事人如果要求全体法官回避，属于“法院管辖权”的问题，因此回避制度就与管辖权制度发生有机的联系。 1998年9月2日最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第18条规定：“有管辖权的人民法院因案件涉及本院院长需要回避等原因，不宜行使管辖权的，可以请求上一级人民法院管辖；上一级人民法院也可以指定与提出请求的人民法院同级的其他人民法院管辖” ，在法院院长需要回避的情况下，应当按照指定管辖制度，由同级的其他人民法院管辖，否则最高法院就没有制定这条司法解释的必要了。法律规定“人民法院依照法律规定独立行使审判权”。独立行使审判权的主体是人民法院，而不是法官个人。既然实际行使审判权的主体是法院，而院长又是法院的机关代表，因此涉及到院长的事由必然关联到其所代表的法院，否则就不能称“涉及院长”，而只能涉及某个人了。这是“院长”这一法律用语的特定含义所决定的。既然“院长”是法院机关的代表，对外代表着法院，那么，院长成为回避的主体于法有据，因此法院成为回避主体同样“于法有据”。
在法院应当主动提出移送管辖却没有提出的情况下，刑事诉讼法第28条明确规定，当审判人员依法应当回避而没有自行回避的，当事人有申请其回避的权利。依此类推，对法院没有主动移送管辖的，当事人也应有申请移送管辖的权利。如果一级法院因某种原因不宜行使对案件的管辖权，该法院应主动向上级人民法院提出申请，将案件移送其他人民法院管辖。法院整体回避的实质是对案件管辖权的转移，被回避的法院应依法报请上级法院指定管辖。
来看前面的案例，该院显然是“做自己案件的法官”，在被告人提出回避申请之后，自行决定自己是否拥有司法管辖权，属于“做自己案件的法官”，其不当地行使了管辖权，违反了法定程序，违背了公平原则 。 2008年4月14日由北京市某区人民检察院提起公诉，到6月开庭两次后等待判决，直至 2008年11月14日才公开宣判。《刑事诉讼法》一百六十八条规定：人民法院审理公诉案件，应当在受理后一个月以内宣判，至迟不得超过一个半月。有本法第一百二十六条规定情形之一的，经省、自治区、直辖市高级人民法院批准或者决定，可以再延长一个月，而本案的审理过程历时整整7个月。
张庆为某区某村主任，因该村换届后前任村干部不及时交接帐目、财务，以及非法卖地，非法采沙，老人补助不发放等问题得不到妥善处理，在一次发放老人补助款时，前任干部将帐薄抢走撕毁，造成无法正常发放。报案后警方迟迟不予出警，导致矛盾升级，部分村民自发到区政府、区人大上访解决，甚至包括一位年过八旬的老太太。
在区政府门前事逢区人大主任下午上班，村民要求人大主任解决，该主任采取躲避态度。张庆随要求主任给予解决，认为人大是监督机关、选举机关，村里选举问题应该由人大解决，抓住该主任不让走。后该主任在保安护送下进入办公楼，十余村民到办公楼内寻找该主任，没有找到。后到一楼休息室等待解决问题，随后到信访办。此时政府报警，公安机关以聚众冲击国家机关罪将张庆拘留，后被依法逮捕。经某区人民法院7个多月的审理，认定张庆系首要分子，依法判处有期徒刑5年。
该案的问题是由某区人民法院审理，涉及法官的整体回避问题。《中华人民共和国宪法》第一百零一条：……县级以上的地方各级人民代表大会选举并且有权罢免本级人民法院院长和本级人民检察院检察长。选出或者罢免人民检察院检察长，须报上级人民检察院检察长提请该级人民代表大会常务委员会批准。第一百零四条县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会……监督本级人民政府、人民法院和人民检察院的工作；第一百二十条 ……地方各级人民法院对产生它的国家权力机关负责。第一百三十条 ……地方各级人民检察院对产生它的国家权力机关和上级人民检察院负责。 《中华人民共和国法官法》第十一条 …地方各级人民法院院长由地方各级人民代表大会选举和罢免，副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长和审判员由本院院长提请本级人民代表大会常务委员会任免。
从上述法律规定我们不难看出该区法院院长由区人民代表大会选举与罢免，法院的副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长和审判员由院长提请人民代表大会常务委员会任免，并且人民代表大会常务委员会监督人民法院工作。本案受害人是人民代表大会常委会，区委、政府，该区人民法院全体法官与本案有其他关系，可能影响案件公正处理，因此本案由该区法院审理有失偏颇。
当事人申请一个法官回避，属狭义的“回避制度”，当事人如果要求全体法官回避，属于“法院管辖权”的问题，因此回避制度就与管辖权制度发生有机的联系。 1998年9月2日最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第18条规定：“有管辖权的人民法院因案件涉及本院院长需要回避等原因，不宜行使管辖权的，可以请求上一级人民法院管辖；上一级人民法院也可以指定与提出请求的人民法院同级的其他人民法院管辖” ，在法院院长需要回避的情况下，应当按照指定管辖制度，由同级的其他人民法院管辖，否则最高法院就没有制定这条司法解释的必要了。法律规定“人民法院依照法律规定独立行使审判权”。独立行使审判权的主体是人民法院，而不是法官个人。既然实际行使审判权的主体是法院，而院长又是法院的机关代表，因此涉及到院长的事由必然关联到其所代表的法院，否则就不能称“涉及院长”，而只能涉及某个人了。这是“院长”这一法律用语的特定含义所决定的。既然“院长”是法院机关的代表，对外代表着法院，那么，院长成为回避的主体于法有据，因此法院成为回避主体同样“于法有据”。
在法院应当主动提出移送管辖却没有提出的情况下，刑事诉讼法第28条明确规定，当审判人员依法应当回避而没有自行回避的，当事人有申请其回避的权利。依此类推，对法院没有主动移送管辖的，当事人也应有申请移送管辖的权利。如果一级法院因某种原因不宜行使对案件的管辖权，该法院应主动向上级人民法院提出申请，将案件移送其他人民法院管辖。法院整体回避的实质是对案件管辖权的转移，被回避的法院应依法报请上级法院指定管辖。
来看前面的案例，该院显然是“做自己案件的法官”，在被告人提出回避申请之后，自行决定自己是否拥有司法管辖权，属于“做自己案件的法官”，其不当地行使了管辖权，违反了法定程序，违背了公平原则 。 2008年4月14日由北京市某区人民检察院提起公诉，到6月开庭两次后等待判决，直至 2008年11月14日才公开宣判。《刑事诉讼法》一百六十八条规定：人民法院审理公诉案件，应当在受理后一个月以内宣判，至迟不得超过一个半月。有本法第一百二十六条规定情形之一的，经省、自治区、直辖市高级人民法院批准或者决定，可以再延长一个月，而本案的审理过程历时整整7个月。
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