首先声明一点，笔者不存在超生的情况，也没有超生的愿望。之所以对计划生育超生“罚款”纠缠不清，缘于近日看到的一条网上转载“新闻”，即某地一女教师收到一张“罚单”，要求其补缴26年前“超生”二胎的社会抚养费。笔者在惊讶之余，不免对跨越了如此漫长时空隧道的超生“罚款”产生浓厚兴趣。经过一番粗浅的寻根探究，笔者发现，超生“罚款”果然不同寻常，大有讨论的空间。下文即以“概述”、“违法性分析”、“社会效果评价”和“对计划生育建言”四部分对此进行探讨。
 一、概述
“超生”罚款，大概中国的老百姓早已习惯了，曾经流行一时的“超生游击队”就是为了或主要为了躲避罚款。但是不知何时，“罚款”悄悄被“社会抚养费”代替，不过对普通老百姓来说，罚款也好，社会抚养费也罢，都是交钱，并没有本质的区别。笔者在深究这个问题前，其实对超生留存在脑海里的印象，也只是“罚款”一词。
对超生者征收社会抚养费，猛然听来有一定道理。按照官方的解释，是因为超生出来的孩子多占用了社会公共资源，所以要求父母对社会进行经济补偿。字面上，社会抚养费也可做此解释，即社会对超生的孩子成长所承担的公共资源方面的付出，至少包括义务教育，社会医疗等等各方面的支出。为何超生的孩子就意味着多占用了社会资源，依据来源于计划生育的国策，这个基本国策里规定了中国公民具有在一般情况下只生一个的“倡导性”义务，所以超生，自然是比那些遵守义务的人多用了“指标”，多占用了资源。上述大概就是社会抚养费征收的理论基础。
从法律上来看，《宪法》规定了公民有实行计划生育的义务，依据《宪法》，《人口与计划生育法》第四十一条进一步规定：“不符合本法第十八条规定生育子女的公民，应当依法缴纳社会抚养费。”这是计划生育缴纳社会抚养费的法律依据。对于如何缴纳社会抚养费，缴纳的标准等，国务院在《社会抚养费征收管理办法》第三条中规定，“不符合人口与计划生育法第十八条的规定生育子女的公民，应当依照本办法的规定缴纳社会抚养费。社会抚养费的征收标准，分别以当地城镇居民年人均可支配收入和农村居民年人均纯收入为计征的参考基本标准，结合当事人的实际收入水平和不符合法律、法规规定生育子女的情节，确定征收数额。社会抚养费的具体征收标准由省、自治区、直辖市规定。”而各省无一例外地对此作出了具体的征收标准，譬如，《安徽省人口与计划生育条例》第四十六条规定，“违反本条例规定生育的，计划生育行政部门按照下列规定作出征收社会抚养费的决定：（一）未依法取得夫妻关系生育第一个子女的，征收2000元以上5000元以下的社会抚养费；（二）符合本条例规定可以再生育，但前一个子女不满3周岁或者女方不满26周岁生育的，征收1000元以上2000元以下的社会抚养费；（三）符合本条例规定可以再生育，但未申领生育证生育的，征收200元以上500元以下的社会抚养费；（四）违反本条例规定生育第二个子女的，按双方上一年度总收入的3至4倍征收社会抚养费；每再多生育一个子女的，依次增加2倍收取双方社会抚养费。”其他省份的规定也大体如此。
上述，就是各地政府对“超生”公民征收社会抚养费的全部直接法律依据。
 
二、违法性分析
那么，政府征收社会抚养费理由是否充足，依据是否合法？笔者认为值得斟酌，下面分别述之：
1、关于征收社会抚养费理论依据方面存在的问题
如果说超生的孩子多占用社会公共资源，是征收社会抚养费的理论根据，那么依据这个理论会推出一系列矛盾的结论。
首先，我们有必要对社会资源做一个非学术性的分类，按照所谓“社会公共资源”的理论，社会资源至少可分为公共资源、私有资源和其他资源三大类。私有资源，勉强从法律上来解释，至少包括个人的房产，生活资料，货币资产等各类能自由支配的财产和物品。而对于阳光、空气等不具有稀缺性的资源则可归于其他资源类，除此两者外的资源，应属于社会公共资源。从这个分类来看，超生的孩子必然要多占用社会公共资源的理论在许多情况下不能成立了。如，对于拥有大量私有资源的公民，其子女完全可以仅依靠私有资源而成长，如他们可以雇请家庭教师单独教育子女，不需要占用国家的义务教育资源，他们甚至可以将子女送往国外生活，更加不需要占用中国土地的资源！从这个角度来说，拥有私有资源越多的公民，其子女占用公共资源的可能性就越小，或者说其子女对公共资源的依赖性就越小。相反，占有私有资源越少的公民，其子女必然占用更多的公共资源。如此一来，富人完全可以无限制地超生而不需要缴纳社会抚养费，因为他们完全可以承诺并且实际做到不占用社会公共资源而养育子女。而穷人则成为缴纳社会抚养费的唯一对象，因为他们可怜的那点私有资源根本无力供养自己的孩子，只能依赖于社会公共资源。如果严格按照占用社会公共资源的理论，其实私有资源缺乏的人根本连一个孩子都不应该生，否则将对其他没有占用或者少占用社会公共资源的人必然地形成不公。如此，将得出计划生育仅需对穷人而不需对富人实施的绝妙而又荒谬结论。
其实，政府的解释本意或许是多生孩子必然多占用“社会资源”，而不是所谓占用“社会公共资源”。因为，中国虽然“地大物博”，但又非常贫瘠，是一个资源极度匮乏的国度（友情提示：在希望国人提升信心和自豪感的时候，宜用“地大物博”，在希望大家勤俭节约时则应强调贫瘠和匮乏，切勿象本文这般不遵规则同时使用）。不管这些资源归谁所有，由谁直配，上升到人类的自然角度（非法律角度）来说，只要多生孩子，必然挤占大家共同生活的资源，而并非一定是社会公共资源。
即使如此，要对这种占用进行补偿，也必然涉及到如何计算补偿标准的问题。公平的做法是以每一社会个体占用社会资源的数量为标准。假设中国大地上的资源是一定的，如煤炭、石油等资源总量（可再生资源不能包括在内，理由不再细表）可予预测，每76年（按中国人的平均寿命算）因中国人的生存所需，会消耗一定比例，然后除以76年间中国人的平均总人口数，大概就是每个人一生所需耗费的社会资源量。如果要计算这个量，我想要经过科学的测量和统计学的严谨运算，也许，会成就另一个哥德巴赫猜想，如果哪个中国人计算出来，诺贝尔奖应该唾手可得了。但笔者对此很是悲观，因为从自然的角度来说，实际上人类本身也是这个世界的资源而已，人，生不带来，死不带去，甚至死了还可以给花草做肥料，本身就是资源循环的一部分，也是各种自然资源的微型转换器而已，物理学家说能量守恒，人的一生又何曾会“耗费”什么资源！
从另一方面来说，即使多生孩子会多占用社会资源的理论成立（不一定能准确计算出占用的量），超生所缴纳的费用也根本不是用来补偿社会资源的。因为只要出生了孩子，则其占用资源是必然的，任何人都不可能对大家共享的资源再行“补偿”回去，除非扼杀幼小的生命。因此，这个时候向超生者征收费用，实际上是一种惩罚性的费用，是为了对其“危害社会共同资源”的行为的一种惩戒，从而防止超生者以及潜在超生者继续超生。这一点从各省的具体处罚标准中也可看出，如前述安徽省的处罚标准，“违反本条例规定生育第二个子女的，按双方上一年度总收入的3至4倍征收社会抚养费；每再多生育一个子女的，依次增加2倍收取双方社会抚养费”，可见，生的越多，处罚越重，这完全不是按照所谓占用社会资源的角度来征收社会抚养费（否则，不管超生多少，每个孩子的社会抚养费应该是一致或大致相同的），而恰恰是一种惩罚性的征收，既然是惩罚性的，则在属性上已脱离了行政征收的本质，而与行政处罚别无二致。
再者，超生占用社会资源的理论还存在一个地域性的悖论。如某些偏远地区，譬如西藏、新疆、云南的香格里拉等地区，地广人稀，历史来看，人与自然已和谐共生。在没有实行计划生育政策的情况下，其人口的比例也没有显著的变化，自然环境更没有被人类足迹所破坏，从这一角度来说，当地人超生与否与社会资源的耗费根本不存在矛盾，国家又何以强制向其征收什么“社会抚养费”呢？只有东部人口稠密地区，每人只能分到一亩三分地，多生一个，就会少分一份，才涉及到挤占资源的问题。如此，计划生育只能在人口稠密地区实行，平均人口越多，越要严格，如北京上海等地，应禁止生育才可能减缓社会资源的矛盾，而西部地区，则可以缓行甚至不实行计划生育。不过这又与公民的迁徙自由（尽管在中国还不存在这样严格意义的迁徙自由）相矛盾，为计划生育的公平计，要严格控制大家的迁徙，否则没法保证按地区实行不同计划生育标准的效果。何去何从，法学专家们可能要费一番脑筋了，笔者自知没有深厚的学识基础，不敢冒然进言。
可见，不管从哪个角度来看，以占用社会公共资源（或社会资源）的理由征收所谓的社会抚养费，都站不住脚。
2、关于征收社会抚养费法律依据方面存在的问题
按照计生委的解释，计划生育之所以从“罚款”改为“社会抚养费”，是因为计划生育是一种倡导性的义务，不适宜行政处罚。那么改为征收社会抚养费是否就合法有据了呢？笔者认为，也未必然，理由如下：
首先，社会抚养费作为一种行政性收费，属于行政征收的一种。根据《立法法》的规定，“对非国有财产的征收”，只能制定法律，尚未制定法律的事项，可以授权国务院制定行政法规，但“被授权机关不得将该项权力转授给其他机关”。《人口与计划生育法》规定了征收社会抚养费，但未具体规定征收的方式和标准，而是将其授权给了国务院。但是国务院在《社会抚养费征收管理办法》中将征收社会抚养费的具体标准再次转授权给了各地省级人大，各地正是依据各省级人大制定的标准对超生者进行征收。从《立法法》来看，这种转授权是明显违法的。
其次，各地实际制定的征收标准，已远远超出了《人口与计划生育法》规定的范围，超越了该法规定征收社会抚养费的立法精神。如，上述安徽省制定的条例，征收社会抚养费的对象已不局限于超生人员，还包括“未依法取得夫妻关系生育第一个子女的”，“符合本条例规定可以再生育，但前一个子女不满3周岁或者女方不满26周岁生育的”，“符合本条例规定可以再生育，但未申领生育证生育的”等，甚至根据《安徽省预征社会抚养费办法》第二条，还有如下规定：“未取得合法夫妻关系妊娠，或者不符合条例第二十条规定的再生育条件妊娠的，除医学上认为不宜终止妊娠的外，县级人口和计划生育行政部门应责令其限期终止妊娠。逾期未终止妊娠的，预征社会抚养费。”在上述规定中，虽不算超生，但仅仅因为没有领生育证，就要征收社会抚养费，此征收的依据何在？令人百思不得其解。要说这样的“社会抚养费”还不算行政处罚而属于行政性收费的话，笔者只能感叹自己多年的法律研习算是交了白卷！
由此也可见，行政征收的权力经过了转授权之后，已完全变成了另一种面目全非的东西，远远超出了作为依据的法律的目的和精神，甚至与之背道而驰。这让笔者联想到电视节目中经常做的传话游戏，即第一个人根据谜底的意思做一个动作，第二个人跟着学，一个个传下去，由最后一个人根据其前面人的动作猜谜底。我们看到往往在第三、四个人的时候，动作便基本变形，到最后已不知所谓。而我们的立法者，在传到第三个人的时候，也已经变了形，不过与游戏不同的是，被转授权的立法者在制定本省具体规定的时候仍完全可以看到原始法律的规定，竟至于还会犯错，这究竟是立法者的水平太过低下还是因为用屁股思考的缘故，笔者就难以揣测了。
此外，在各地制定的社会抚养费征收标准中，一般是以超生者年收入的数倍来确定数额，而不是按照其他法律普遍规定的以当地平均收入为标准，同时也规定，超生的越多，“收”的越重。这种方式的征收，如果还要解释为是“对社会相应增加社会事业公共投入不足给予补偿”，实在是太过牵强。对同一个地区来说，多生一个孩子所“增加社会事业公共投入”的量应该是大体一致的，每个地区应该有一个统一的标准，又何以要根据超生者的个人收入情况为标准征收呢？又何以超生第三个孩子的“社会抚养费”加倍于超生第二个孩子的“社会抚养费”？立法者显然不能自圆其说。
综上种种，笔者大胆认为，计划生育抚养费的征收完全没有充足的理由，也不符合法律的规定，是打着行政收费的幌子，行行政处罚之实。而各种名目的社会抚养费征收，更主要的是地方利益的强大驱动，与计划生育法治化相距甚远。
 
三、社会效果评价
如笔者在“计划生育罚款与人民大会堂收门票”一文中所提到的现象，计划生育“罚款”行至今日，已有如公园门票般功能，成为富有者生孩子的炫耀，不足以促进计划生育观念的转变。从立法者对社会抚养费性质的解释，此一功能则更为明显。既然是对社会公共资源的补偿，富有者更有理由毫无限制地生育，因为这点补偿费对他们而言不过杯水车薪，跟家族的香火和自己财富的传承比较起来，不超生反而有点说不过去了。而对于并不富裕的超生者，在承担了“巨额”社会抚养费之后，本有一定能力养育自己的孩子，结果因缴纳“社会抚养费”，就真的只能将孩子交给社会抚养了。由此所带来的社会问题也反而更多，甚至孩子本身也容易受到别人的歧视，因为，他们是这个社会的“多余者”。笔者以为，同样一笔费用，可能交给孩子的父母比交给政府更能发挥其效率，使孩子得到更好的成长环境。在这里，社会抚养费征收的社会效果，恰恰与其设立时的目的相悖了。
当然，社会抚养费有一个其实是更主要更直接的功能，那就是通过对超生者的惩戒达到对潜在超生者的威慑，使他们不敢轻易越雷池一步，从而控制超生的数量。而这一功能，恰恰是政府人员现在不愿提及甚至矢口否认的，迫于“法治”的压力而将原来的“罚款”改换成“社会抚养费”更是试图掩盖前述功能的一个明证。
笔者承认，社会抚养费的惩罚功能在过去的许多年里确实为我国的人口控制发挥了极大作用，促进了计划生育的实施，但是随着社会的发展，这种功能已经越来越弱化而负面影响却越来越大。
首先，它已经成了一种极不公平的惩罚措施。除了前文所分析的违法性之外，这种惩罚只能对穷人起作用，而对富有者无效，因此实际上演变成对穷人的惩罚；
其次，对于观念上没有改变而有生孩子强烈愿望的超生者，不管是穷人还是富人，罚款都毫无意义，除了制造另一种“恶”之外，根本达不到防止可能的“恶”产生的目的。
此外，征收社会抚养费的巨额利益诱惑，使各级政府趋之若鹜，因此造成的官民冲突屡有发生，也导致部分政府功能的异化，征收社会抚养费成了政府敛财的好手段和好借口，与计划生育的原有目的南辕北辙。
可见，以征收社会抚养费来推行计划生育，社会效果弊大于利。
 
四、何去何从——对计划生育建言
那么，是否应该取消计划生育社会抚养费呢？站在法律人的立场上，笔者的答案是肯定的。但是，如果立法者站在控制人口严峻形势的角度上，以控制数量高于一切为宗旨，而不考虑法律公平性问题，和对其他社会负面影响进行评价，则社会抚养费即使仅对穷人和部分没有超生强烈愿望的人有效，也足以有保留的必要。因为，在中国，虽然“全社会已步入初步小康的水平“，但每天为生计奔波的毕竟还是大多数，只要能在一定程度上遏制作为金字塔底端的普通民众的超生欲望，中国的人口总量还是大有控制的希望。
但是，即使要继续征收社会抚养费，笔者也强烈建议：
1、应该由法律来统一征收的标准，废除地方性的违法征收规定，至少在形式上做到依法收费；
2、应该公布所征收社会抚养费的用途，将该费用真正专项用于其他正当的计划生育工作；
3、应该主要加强计划生育观念方面的转变。计划生育既然是公民的倡导性义务，则政府如何倡如何导才是最主要的，征收费用只能作为辅助的手段；
4、加强计划生育配套服务性措施；
5、缩小城乡差别，建立农村普遍的有效社会保障机制。
最后，当然也是笔者认为可能性较小的愿望，就是取消计划生育社会抚养费的征收，还计划生育以本来面目。
 
2009年1月22日