一、罪名模糊重叠,缺乏明确性。
1997年修订刑法时,对于设置“黑社会性质组织罪”,全国人大常委会负责人在关于《中华人民共和国刑法(修订草案)》的说明中说:“在我国,明显的、典型的黑社会犯罪还没有出现,但带有黑社会性质的犯罪集团已经出现,横行乡里,称霸一方,为非作歹,欺压、残害居民的有组织犯罪时有出现。”这是刑法第294条第1款规定“黑社会性质组织罪”罪名及其主要构成要件的依据。

黑社会性质组织罪中的“黑”字,在汉语中的词意是非法、秘密。“社会”一词是外来语,马克思认为,“社会本身,即处于社会关系中的人本身”。我国学者认为,所谓社会,是指特定的人群及其相互之间相对稳定的社会关系所组成的有机整体。“性质”一词,是指事物内在的质的规定性,是一事物区别于它事物的标志。“组织”一词,是指按照一定宗旨、目的、规章、制度、形式、程序而组建起来的社会群体。用这一连串词汇组成一个罪名,最大的问题是缺乏明确性,具体表现为:一是没有把什么是“黑社会性质组织”提炼出一个明确的、具体的、使人们能够理解和掌握的科学概念,没有清晰的内涵和外延。二是既然“黑社会性质”的本质属性已经符合“黑社会组织”质的规定性,从逻辑上说本身就是“黑社会组织”了,为何又表述为“黑社会性质组织”。如果“黑社会”的概念不清,就等于认定“黑社会性质”没有标准,导致把“类似”“近似”的行为认定为“黑社会性质”,从而泛化、扩大化。

明确性,是罪刑法定原则的基本内容,要求立法者对犯罪概念的规定必须清晰明白,绝不可含糊其词,应使人能够理解刑法规范的含义,并依照规范预测自己的行为在刑法上的性质及后果,给人们提供一个规范自己行为方式的准确尺度与标准。由于明确性承载着限制国家刑罚权的恣意和任性、保障公民自由与安全的任务,故该原则是指导刑事立法的一项重要准则。

二、“四个特征”内容宽泛,易形成“口袋罪”。
刑法第294条第5款规定黑社会性质的组织应当同时具备以下特征:一是形成较稳定的犯罪组织,人数较多,有明确的组织者、领导者,骨干成员基本固定。二是有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益,具有一定的经济实力,以支持该组织的活动。三是以暴力、威胁或者其他手段,有组织地多次进行违法犯罪活动,为非作恶,欺压、残害群众。四是通过实施违法犯罪活动,或者利用国家工作人员的包庇或者纵容,称霸一方,在一定区域或者行业内,形成非法控制或者重大影响,严重破坏经济、社会生活秩序。每个特征都有具体要求,这是立法上的一大进步。但由于这些特征中没有规定构成该罪的核心行为、本质特征是什么,加之“四个特征”内容十分宽泛,导致凡是有过违法犯罪行为的群体都可以沾上边,从而使该罪成为包罗一切违法犯罪行为的“口袋罪”。

黑社会犯罪,在国际上是有组织犯罪的一种,是指黑社会组织有组织、有计划实施的犯罪活动,而在我国司法实践中往往把定罪规律颠倒过来,将有过违法犯罪行为的群体的违法犯罪行为加起来,装入“口袋”,戴上黑社会性质组织这顶帽子,予以数罪并罚。所以,“四个特征”普遍被以“对号入座”的方法,把有过违法犯罪行为的一些企业和其他群体,认定为黑社会性质组织。

三、同一法条中出现三种提法,不够严谨。
一是黑社会性质组织与犯罪组织并列。刑法第294条第1款明确规定,组织、领导、参加黑社会性质组织,而第5款第1项又规定为“形成较稳定的犯罪组织”。犯罪组织与黑社会性质组织是两种不同的概念,是一般与特殊的关系。犯罪组织是指刑法第26条第2款规定的“三人以上为共同实施犯罪而组织的较为固定的犯罪组织”,而黑社会性质组织,是特指符合刑法第294条规定的特殊的黑社会性质组织,二者不能混为一谈。既然刑法中作出了关于恐怖组织、黑社会性质组织、邪教组织等有别于一般犯罪组织的特别规定,参加者就必须在主观上明知是恐怖组织、黑社会性质组织、邪教组织,而又故意参加的才能认定构成此类特殊组织犯罪,这是一个不能逾越的界限。

二是国家机关工作人员与国家工作人员并列。刑法第294条第3款规定,只有“国家机关工作人员”才构成包庇或纵容黑社会性质组织罪,而该条第5款第4项中规定的是“国家工作人员包庇或者纵容”黑社会性质组织,口径不一。究竟是只有国家机关工作人员才构成包庇、纵容犯罪,还是国家工作人员也可以构成包庇、纵容犯罪,需要明确。

三是黑社会性质组织和黑社会组织并列。刑法第294条第1款和第5款规定了黑社会性质组织罪的构成特征,第2款又规定境外“黑社会组织”到我国境内发展成员的处罚规定。黑社会性质组织与黑社会组织是两回事,概念和特征各不相同。我国刑法没有规定认定境外黑社会组织的标准,如果有境外的黑社会组织到境内来发展成员,该如何判断它是不是境外的“黑社会组织”呢?是按境外的认定标准,还是按国内黑社会性质组织的标准来认定?这将造成刑法规定无法适用。

四、罪状模糊庞杂,难以理解与适用。
刑法第294条第5款规定的“四个特征”,看似一种叙明罪状,但条文中规定了一大串的“基本”“多次”“其他”“一定”“称霸一方”“为非作恶”“欺压、残害群众”“重大影响”等模棱两可的语言来作罪状,使人难以理解与适用。

比如,第5款第2项中规定的“其他手段”“一定的经济实力”怎么掌握与适用?第3项中规定的“其他手段”“多次进行违法犯罪”“为非作恶”“欺压、残害群众”怎样掌握与适用?第4项中规定的“称霸一方”“一定区域”“一定行业”“重大影响”怎样掌握与适用?这些概念比较模糊,实践中认定十分困难。特别是第3项中的“其他手段”是指除了暴力、威胁之外的“其他手段”,自然是指和平的非暴力、威胁手段。试想用这种“其他手段”怎么能去“为非作恶”“欺压、残害群众”?罪状,是认定一个案件是否构成犯罪、构成何种犯罪的依据。立法者对罪状的描述必须用词精准,轮廓分明,罪与非罪界限清楚,使法律规范便于理解与适用。

五、把违法行为纳入犯罪构成,可能违反刑法基本原则。
刑法第294条第5款规定中,有三处把“违法行为”纳入犯罪构成要件:“通过违法犯罪活动”“多次进行违法犯罪活动”“通过实施违法犯罪”。这明确说明,该条款已将“违法行为”纳入犯罪构成,要把违法行为作为构成黑社会性质组织罪处罚。这种规定可能与刑法的基本原则相矛盾。刑法第1条规定的是“惩罚犯罪”;第3条规定的是“法律明确规定为犯罪行为的,依照法律定罪处罚”;第13条规定对犯罪“情节显著轻微、危害不大的,不认为是犯罪”。由此可见,刑法只处罚“犯罪行为”,不处罚“违法行为”。

从立法原理上讲,既然组织、领导、参加黑社会性质组织罪是一种独立的罪名,只要具备了组织、领导、参加三种行为之一者,就可以单独构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪,不需要附加“多次进行违法犯罪活动”这个要件。而按照“四个特征”规定的逻辑结构,单有组织、领导、参加黑社会性质组织的行为并不构成犯罪,还必须以“多次进行违法犯罪活动”为要件。这造成罪名与罪状名不副实。

六、容易触犯多个罪名。
根据刑法第294条第1款的规定,黑社会性质组织罪的处罚对象为三种人:组织者、领导者,积极参加者和其他参加者。一般参加黑社会性质组织的人,要被判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利,还可以并处罚金。但由于该条第5款规定要“多次进行违法犯罪活动”才构成本罪,因此,凡是构成参加黑社会性质组织罪的人几乎都触犯两个以上罪名。

七、违反禁止重复评价原则。

刑法第294条第1款规定的是组织、领导、参加黑社会性质组织罪,第2款规定的是入境发展黑社会组织罪,第3款规定的是包庇、纵容黑社会性质组织罪,第4款规定的“犯前三款罪又有其他犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚”是科学的,但由于第5款中作出了一些重叠、交错的规定,把“通过违法犯罪活动”“多次进行违法犯罪活动”作为构成黑社会性质组织罪的要件,在司法实践中必然导致既把黑社会性质组织实施的强迫交易、敲诈勒索、赌博、贩毒等行为单独定罪,又把这些行为作为构成黑社会性质组织罪的要件,数罪并罚。这违反了禁止重复评价原则。禁止对行为重复评价,已成为刑事立法公认的“铁规”,不能为了重罚某一种罪、某一种人而突破这个铁规。

笔者建议将该罪的罪名修改为组织、领导、参加黑社会组织罪,专门处罚组织、领导、参加黑社会组织的行为,即只要符合黑社会组织的概念和构成要件,便构成组织、领导、参加黑社会组织罪,不需附加“进行多次违法犯罪活动”等条件。另外,建议参照刑法第357条、第367条的立法模式,在条文中列专款规定黑社会组织的概念,可规定为:“黑社会组织是指违反国家规定,非法组建有团伙名称、纲领宗旨、帮规纪律,形成人数较多、较为固定、“扰乱公共秩序的组织”。

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