法学论文
如何制止大量抢注商标的行为
作者：孙新 律师 时间：2019年04月20日
大量抢注商标的规制路径
作者：刘东海，北京市长安律师事务所律师、合伙人
[引文]
2017年3月8日，北京市高级人民法院对第7520055号“维多利亚的秘密VICTORIA’S SECRET”商标异议复审案作出终审判决[1]。2017年9月7日，北京市高级人民法院对第7520054号“维多利亚的秘密VICTORIA’SSECRET”商标[2]、7520061号“维多利亚的秘密VICTORIA’SSECRET”商标[3]、 7520062号“维多利亚的秘密VICTORIA’SSECRET”商标[4]异议复审行政诉讼作出终审判决。
四个案件除了商标所涉及的商品类别不同，其他案件事实相同。四份判决书的结果和理由相同。商标局、商评委、北京知识产权法院、北京市高级人民法院均认定诉争商标与引证商标不构成近似商标，引证商标不构成驰名商标，诉争商标的注册不违反2001年《商标法》第二十八条、第十三条；诉争商标也不属于具有不良影响的标志，未违反2001年《商标法》第十条第一款第（八）项。案件的争议点在于诉争商标是否属于2001年《商标法》第四十一条第一款“欺骗手段或者其他不正当手段”取得注册的情形。
对此问题，北京市高级人民法院认为：姜惠娟申请注册的“维多利亚的秘密VICTORIA’SSECRET”商标，不仅数量较少，且对于姜惠娟而言均具有使用的可能性，且在案证据不足以证明诉争商标申请注册时引证商标在中国大陆已经具备较高的知名度。综上，原审判决认定姜惠娟具有囤积商标的意图依据不足，诉争商标的申请注册未构成2001年商标法第四十一条第一款规定的“以欺骗或者其他不正当手段”取得注册的情形。
笔者赞同北京市高级人民法院的判决结果，但对于“欺骗手段或者其他不正当手段”的适用条件，表示担忧。本文结合多个相关案例，对于“欺骗手段或者其他不正当手段”的理解、适用进行探讨。
一、2001年《商标法》第四十一条（现《商标法》第四十四条）属于程序性条款
1、2001年《商标法》第四十一条安排在第五章“注册商标争议的裁定”，该章是对已经获准注册的商标提出争议申请的程序性规定。该条总计四款，其中第一款是对违反“绝对禁止使用”（第十条）、“绝对禁止注册”（第十二条）、“相对禁止注册”（第十一条）或者“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”的情形进行的规制。对于该款所规制的行为，可以称为绝对条款。由于属于绝对条款，提出争议的主体、期限不受限制。第二款是对侵害特定民事主体权益的情形进行的规制，可以称为相对条款，提出争议的主体、期限有一定限制。
2、从立法技术上来看，程序性条款本身不应包含实体性内容，而应当是对实体条款的适用程序。但第四十一条第一款使用的连接词是“或者”，因此，“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”必然也会与绝对条款等同对待，作为实体条款适用。另外，比较遗憾的是，2014年《商标法》沿用了这种立法技术，具体体现在第五章“注册商标的无效宣告”第四十四条。对此，笔者认为，如果有必要对“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”的情形进行规制，则最好单独列为一条，作为实体性条款，条文顺序上可以安排在第十条之后。
二、“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”的含义
1、《商标审理标准》对“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”的适用要件有两种情况：一是以弄虚作假的手段欺骗商标行政主管机关取得商标注册的行为，主要包括伪造申请书件签章、伪造、涂改申请人的主体资格证明文件等。二是基于进行不正当竞争、牟取非法利益的目的，恶意进行注册的行为。此种情形是指在《商标法》第十三条、第十五条、第三十一条等条款规定的情形之外，确有充分证据证明系争商标注册人明知或者应知为他人在先使用的商标而申请注册，其行为违反了诚实信用原则，损害了他人的合法权益，损害了公平竞争的市场秩序，系争商标应当不予核准注册或者予以撤销。
笔者认为，针对第二种情况，严格来说依然属于抢注他人在先使用并有一定影响的商标、代理人抢注条款的规制范围，如果不能满足这些具体条款的构成要件，再退而求其次假借诚实信用原则，则与《商标法》具体条款相冲突。
2、最高人民法院2010年4月20日发布的《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第19条规定：人民法院在审理涉及撤销注册商标的行政案件时，审查判断诉争商标是否属于以其他不正当手段取得注册，要考虑其是否属于欺骗手段以外的扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益的手段。对于只是损害特定民事权益的情形，则要适用商标法第四十一条第二款、第三款及商标法的其他相应规定进行审查判断。
在第1009341号“爱馬仕”商标争议案件中，最高人民法院再审裁定书[5]即是持此观点。
3、2017年3月1日实施的最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十四条规定：以欺骗手段以外的其他方式扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者谋取不正当利益的，人民法院可以认定其属于商标法第四十四条第一款规定的“其他不正当手段”。
最高人民法院对“其他不正当手段”解释进行修正的最大变化在于，取消了“对于只是损害特定民事权益的情形，则要适用商标法第四十一条第二款、第三款及商标法的其他相应规定进行审查判断。”这一内容，这就意味着扩大了“其他不正当手段”的适用范围，同时也释放出了从宽解释“其他不正当手段”的意图。
三、司法实务中如何规制大量抢注行为
对于大量抢注他人具有一定知名度商标的行为如何进行规制，目前司法裁判主要是适用2001年《商标法》第四十一条第一款，也有个案适用第十条第一款第（八）项。
（一）适用“不良影响”的案例
1、第4797938号“DOOSAN”商标异议复审行政诉讼案中[6]，商标评审委员会、北京市第一中级人民法院、北京市高级人民法院观点基本一致：除被异议商标外，日产嘉禾公司还在第4类润滑油等商品上申请注册了“本田”、“丰田”、“东风雪铁龙”、“蒙迪欧”、“爱丽舍”、“君威”、“凯美瑞”、“斯柯达”等知名汽车品牌及旗下各系列品牌的商标，上述事实难谓巧合，日产嘉禾公司申请注册被异议商标的行为具有明显的复制、抄袭及摹仿他人高知名度商标的故意。日产嘉禾公司注册被异议商标的行为不仅会导致相关公众对商品来源产生误认，更扰乱了正常的商标注册管理秩序，并有损于公平竞争的市场秩序，违反了诚实信用原则，易造成不良社会影响，构成2001年《商标法》第十条第一款第（八）项所指情形，被异议商标依法应不予核准注册。
2、第1780900号“Wyeth”商标争议行政诉讼中，北京市第一中级人民法院认为[7]：惠氏有限公司主张争议商标核定原注册人卢国基具有恶意，违反诚实信用原则，并大量抢注的行为不属于《商标法》第十条第一款第(八）项规定所指的不良影响，故争议商标的注册并未违反《商标法》第十条第一款第（八）项的规定。
3、第6861049号“云铜”商标异议复审行政诉讼中，北京市第一中级人民法院认为[8]：，即使被异议商标的申请注册存在恶意，但是由于被异议商标“云铜”本身及其构成要素并未对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。云南铜业公司主张云瑞之祥公司具有恶意并大量抢注的行为不属于《商标法》第十条第一款第（八）项规定所指的不良影响，故被异议商标的申请注册并未违反《商标法》第十条第一款第（八）项的规定。
（二）适用“其他不正当手段”的案例
1、第9114564号“高伟绅AngelKiss”商标异议复审行政诉讼案中，商标评审委员会、北京知识产法院、北京市高级人民法院观点基本一致，北京市高级人民法院认为[9]：本案中，万网公司在多个商品或服务类别上申请注册了“中超”、“西门子”、“优乐美”、“爽歪歪”、“京客隆”、“世纪佳缘”、“宝芝林”等与众多知名商标相同或者近似的商标三百余件，万网公司的前述系列商标注册行为具有明显的复制、抄袭他人高知名度商标的故意，扰乱了正常的商标注册管理秩序，有损于公平竞争的市场秩序，违反了公序良俗原则。同时，中国采取商标注册制度，按照先申请原则对商标是否准予注册予以审查，但是商标本身的价值应当是区分商品及服务来源的标志，商标的注册应当是以具有使用的意图为前提，从而才能发挥商标的本身价值。若申请人以囤积商标进而通过转让等方式牟取商业利益为目的，大量申请注册他人具有较高知名度的商标，显然违背了商标的内在价值，亦将影响商标的正常注册秩序，甚至有碍于商品经济中诚实守信的经营者进行正常经营，故该种旨在大量抢注、扰乱正常的商标注册管理秩序的行为应当予以制止。参照2014年商标法第四十四条第一款关于禁止以欺骗手段或者其他不正当手段取得商标注册的立法精神，本案诉争商标的申请注册不应予以核准。
该案中，也涉及到了《商标法》第十条第一款第（八）项，商标评审委员会、一、二审法院认为不符合适用条件。
2、在蜡笔小新系列商标案中[10]，商标评审委员会、北京市第一中级人民法院、北京市高级人民法院观点基本一致：《蜡笔小新》系列漫画及动画片早于争议商标申请日之前已在日本、中国香港、中国台湾地区广泛发行和播放，具有较高知名度。争议商标的原申请人诚益公司地处广州，毗邻香港，理应知晓“蜡笔小新”的知名度。诚益公司将“蜡笔小新”文字或卡通形象申请注册商标，主观恶意明显。同时，考虑到诚益公司具有大批量、规模性抢注他人商标并转卖牟利的行为，情节恶劣，因此商标评审委员会认定诚益公司申请注册争议商标，已经违反了诚实信用原则，扰乱了商标注册管理秩序及公共秩序，损害了公共利益，构成《商标法》第四十一条第一款所指“以其他不正当手段取得注册”的情形，结论正确，本院予以确认。
3、在第6407672号“YOUTUBE”商标异议复审行政诉讼案中，北京市高级人民法院认为[11]：在审查是否构成以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的情况时，要考虑是否扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源，对于只损害特定民事权益的情形不应适用该条款。本案中，谷歌公司主张被异议商标违反商标法第四十一条第一款的规定，但其仅指出义乌双峰公司申请注册“GOOGLE”、“FLICR”、“RAPIDSHARED”商标的行为构成抢注，考虑上述商标的数量、近似程度以及知名度，本院认为谷歌公司提交的证据尚不足以证明义乌双峰公司大量抢注他人的知名商标，被异议商标违反商标法第四十条第一款的相关规定不应予以核准注册的上诉理由不能成立，本院不予支持。
4、在第5584273号“ChilliBeans及图”商标异议复审行政诉讼案中，北京市高级人民法院认为[12]：商标法第四十一条第一款规制的是商标申请人以欺骗、隐瞒商标行政机关等不正当手段注册商标、进而损害我国的商标注册秩序和社会公共利益的行为。对于在其他类别上大量抢注他人有一定影响的商标的行为，应当属于损害我国的商标注册秩序的行为。本案中，巴尔格罗金融公司仅举证证明了被异议商标的申请人徐望莲曾向商标局申请注册了多个商标的事实，并未证明徐望莲申请注册上述商标的过程中采取了欺骗或其他不正当的手段，其行为也未达到大量抢注他人商标损害我国商标注册秩序的程度。因此巴尔格罗金融公司关于被异议商标的注册违反商标法第四十一条规定的上诉主张不能成立，本院不予支持。
四、“其他不正当手段”的适用要与《商标法》其他条款协调考量
通过本文第三部分的案例可知，就当前而言，规制大量抢注商标的行为，主要通过“以欺骗手段或者其他不正当手段”，对于不良影响的适用则持比较慎重的态度。对此，笔者认为：对于“其他不良影响”规定的适用，经历了从严格适用到滥用再回归到规范适用的过程，就当前而言，对于该项规定的理解和适用已经比较成熟。“DOOSAN”商标异议复审行政诉讼案之所以适用“其他不良影响”，与当事人没有提出适用“以欺骗手段或者其他不正当手段”有关，但主要还是结果导向裁判方法下的无奈之举。
对于何种情况才构成“其他不正当手段”，目前缺乏明确的适用标准。“维多利亚的秘密VICTORIA’S SECRET”商标异议复审案中，北京市高级人民法院认为[1]：“欺骗手段和其他不正当手段”包括规模性抢注他人在先具有一定知名度的商标并转让牟利的行为，该规模性抢注应该具备一定的条件，即或者抢注是同样的商标，且数量较大，构成没有实际使用可能的商标囤积行为；或者抢注多个不同的在先知名商标，涉及多个主体或多个不同的商标标志。
该判决是就目前而言，第一份针对“其他不正当手段”构成要件进行的探索。具体包括两种类型：一是规模性抢注同样的商标，数量大，构成没有实际使用可能的商标囤积行为；二是抢注多个不同的在先知名商标，涉及多个主体或多个不同的标志。对于这两种情形，只是个案的认定，但就两种情形本身而言，依然存在很多问题。比如：多个商标的标准是多少？十个？二十个？一百个？并不确定，主观性极强。对于多个主体的认定，也存在相同的问题。
笔者认为：对于“其他不正当手段”的认定，司法实务应保持相对严格的适用标准，具体理由包括以下几个方面：
1、就“维多利亚的秘密VICTORIA’SSECRET”商标异议复审案而言，被异议商标与引证商标不构成近似商标，引证商标也不构成驰名商标，那么，在此基础上，任何人均可以将“维多利亚的秘密VICTORIA’SSECRET”商标申请注册在其他类别上，这是《商标法》所允许的合法行为。无论是在中国还是在世界上其他国家，一件商标可以在45个商品和服务类别获得保护的情形非常少见。因此，在不相同、不类似商品上注册与他人相同的商标，是世界上任何一个国家都允许的商标注册行为。即便驰名商标，也并非获得全类保护，其所受到的保护范围与其商标的知名度范围、显著性正相关。因此，如果诉争商标本身并不违反商标法实体条款，就应当被认定为合法注册。
2、现在有一种流行的说法，如果他人的商标属于独创性商标并且具有一定知名度，尤其是国外的一些具有独创性的商标进入到中国，中国的民事主体在不同类别上注册相同或近似的商标，往往会被贴上恶意抢注的标签。对此，笔者认为：不可否认，独创性强的商标一般意味着显著性强，而显著性强的商标对于商标近似、商品类似的判断具有一定的影响，但是，《商标法》并不保护独创性，不能将《专利法》中的独创性引入到《商标法》之中，更不能想当然的认为独创性商标可以获得全类保护。VICTORIA’SSECRET”商标即便是维多利亚的秘密商店品牌管理公司独创、在先使用，那么，在其他类别上，该符号本质上依然会被纳入公共资源的范畴，允许他人注册。
3、商标注册之后如果连续三年没有使用，任何人可以申请撤销，因为注而不用本身是对商标资源的一种浪费。在中国，比较有实力的企业，为了更好的保护商标，防止他人使用，有时候会采取全类注册的保护方式，但这种方式的后果就是，每年会有大量的商标因为连续三年不使用而被撤销。回归到“维多利亚的秘密VICTORIA’SSECRET”商标，如果维多利亚的秘密商店品牌管理公司在多个类别上申请注册了VICTORIA’SSECRET”商标，而其只是在25类服装上进行了使用，那么任何人如果想在其他类别上使用VICTORIA’SSECRET”商标，均可以申请撤销维多利亚的秘密商店品牌管理公司在其他类别上申请注册的商标。因此，对于“其他不正当手段”的适用要与连续三年停止使用制度相协调。
4、商标获准注册之后，既可以自己使用，也可以许可他人使用，而商标转让不但不被《商标法》禁止，也是商标权人当然享有的民事权利。因此，在判断是否构成“其他不正当手段”时，应当与商标许可使用制度、商标转让制度协调考量，不能仅仅因为存在商标转让行为或者注册量比较大而当然的认定构成“其他不正当手段”。
5、就“DOOSAN”商标异议复审行政诉讼案而言，虽然通过商标异议手段不予核准注册被异议商标，但并不能从根本上解决问题。商标被不予核准注册，实际上只解决了商标权利状态的问题，对于商标使用问题没有任何影响。行政案件的解决并非依据斗山英维高株式会社的引证商标，因此，在实际使用环节，斗山英维高株式会社的引证商标依然无法对抗北京嘉禾兴产润滑油有限公司对“DOOSAN”商标的使用。因此，如果不通过绝对条款而是放宽相对条款的适用，可能会取得更好的效果。
6、如果认为规模性抢注其他人商标属于“其他不正当手段”，那么，此类案件本质上是借助于案外其他的商标来保护诉争当事人自己的商标。那么，根据一般的证据规则，对于案外其他人商标的知名度，就是案件必须要查证的内容。但此类案件通常案外人不会参加，因此，在举证、证据认定方面，应当持谨慎态度。
五、总结
“欺骗手段和其他不正当手段”在具体适用时，应严格把握适用的标准和尺度，持审慎的态度。对于所注册的商标数量，一般要求达到数量较大的程度。对于符合《商标法》实体条款的规定，不侵害特定民事主体的在先商标权及其他权益的情况下，根据举重以明轻的法律原则，通常不能再适用绝对条款，认定构成其他不正当手段。
注释：
[1]北京市高级人民法院（2017）京行终601号行政判决书
[2]北京市高级人民法院（2016）京行终3559号行政判决书
[3]北京市高级人民法院（2016）京行终3549号行政判决书
[4]北京市高级人民法院（2016）京行终3556号行政判决书
[5]最高人民法院（2016）最高法行申2089号行政裁定书
[6]北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第917号行政判决书
[7]北京市第一中级人民法院（2014）—中知行初字第312号行政判决书
[8]北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第6790号行政判决书
[9] 北京市高级人民法院（2016）京行终4850号行政判决书
[10]北京市高级人民法院（2011）高行终字第1432号、（2011）高行终字第1427号、（2011）高行终字第1428号行政判决书
[11]北京市高级人民法院（2016）京行终3724号行政判决书
[12]北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第1683号行政判决书
作者：刘东海，北京市长安律师事务所律师、合伙人
[引文]
2017年3月8日，北京市高级人民法院对第7520055号“维多利亚的秘密VICTORIA’S SECRET”商标异议复审案作出终审判决[1]。2017年9月7日，北京市高级人民法院对第7520054号“维多利亚的秘密VICTORIA’SSECRET”商标[2]、7520061号“维多利亚的秘密VICTORIA’SSECRET”商标[3]、 7520062号“维多利亚的秘密VICTORIA’SSECRET”商标[4]异议复审行政诉讼作出终审判决。
四个案件除了商标所涉及的商品类别不同，其他案件事实相同。四份判决书的结果和理由相同。商标局、商评委、北京知识产权法院、北京市高级人民法院均认定诉争商标与引证商标不构成近似商标，引证商标不构成驰名商标，诉争商标的注册不违反2001年《商标法》第二十八条、第十三条；诉争商标也不属于具有不良影响的标志，未违反2001年《商标法》第十条第一款第（八）项。案件的争议点在于诉争商标是否属于2001年《商标法》第四十一条第一款“欺骗手段或者其他不正当手段”取得注册的情形。
对此问题，北京市高级人民法院认为：姜惠娟申请注册的“维多利亚的秘密VICTORIA’SSECRET”商标，不仅数量较少，且对于姜惠娟而言均具有使用的可能性，且在案证据不足以证明诉争商标申请注册时引证商标在中国大陆已经具备较高的知名度。综上，原审判决认定姜惠娟具有囤积商标的意图依据不足，诉争商标的申请注册未构成2001年商标法第四十一条第一款规定的“以欺骗或者其他不正当手段”取得注册的情形。
笔者赞同北京市高级人民法院的判决结果，但对于“欺骗手段或者其他不正当手段”的适用条件，表示担忧。本文结合多个相关案例，对于“欺骗手段或者其他不正当手段”的理解、适用进行探讨。
一、2001年《商标法》第四十一条（现《商标法》第四十四条）属于程序性条款
1、2001年《商标法》第四十一条安排在第五章“注册商标争议的裁定”，该章是对已经获准注册的商标提出争议申请的程序性规定。该条总计四款，其中第一款是对违反“绝对禁止使用”（第十条）、“绝对禁止注册”（第十二条）、“相对禁止注册”（第十一条）或者“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”的情形进行的规制。对于该款所规制的行为，可以称为绝对条款。由于属于绝对条款，提出争议的主体、期限不受限制。第二款是对侵害特定民事主体权益的情形进行的规制，可以称为相对条款，提出争议的主体、期限有一定限制。
2、从立法技术上来看，程序性条款本身不应包含实体性内容，而应当是对实体条款的适用程序。但第四十一条第一款使用的连接词是“或者”，因此，“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”必然也会与绝对条款等同对待，作为实体条款适用。另外，比较遗憾的是，2014年《商标法》沿用了这种立法技术，具体体现在第五章“注册商标的无效宣告”第四十四条。对此，笔者认为，如果有必要对“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”的情形进行规制，则最好单独列为一条，作为实体性条款，条文顺序上可以安排在第十条之后。
二、“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”的含义
1、《商标审理标准》对“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”的适用要件有两种情况：一是以弄虚作假的手段欺骗商标行政主管机关取得商标注册的行为，主要包括伪造申请书件签章、伪造、涂改申请人的主体资格证明文件等。二是基于进行不正当竞争、牟取非法利益的目的，恶意进行注册的行为。此种情形是指在《商标法》第十三条、第十五条、第三十一条等条款规定的情形之外，确有充分证据证明系争商标注册人明知或者应知为他人在先使用的商标而申请注册，其行为违反了诚实信用原则，损害了他人的合法权益，损害了公平竞争的市场秩序，系争商标应当不予核准注册或者予以撤销。
笔者认为，针对第二种情况，严格来说依然属于抢注他人在先使用并有一定影响的商标、代理人抢注条款的规制范围，如果不能满足这些具体条款的构成要件，再退而求其次假借诚实信用原则，则与《商标法》具体条款相冲突。
2、最高人民法院2010年4月20日发布的《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第19条规定：人民法院在审理涉及撤销注册商标的行政案件时，审查判断诉争商标是否属于以其他不正当手段取得注册，要考虑其是否属于欺骗手段以外的扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益的手段。对于只是损害特定民事权益的情形，则要适用商标法第四十一条第二款、第三款及商标法的其他相应规定进行审查判断。
在第1009341号“爱馬仕”商标争议案件中，最高人民法院再审裁定书[5]即是持此观点。
3、2017年3月1日实施的最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十四条规定：以欺骗手段以外的其他方式扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者谋取不正当利益的，人民法院可以认定其属于商标法第四十四条第一款规定的“其他不正当手段”。
最高人民法院对“其他不正当手段”解释进行修正的最大变化在于，取消了“对于只是损害特定民事权益的情形，则要适用商标法第四十一条第二款、第三款及商标法的其他相应规定进行审查判断。”这一内容，这就意味着扩大了“其他不正当手段”的适用范围，同时也释放出了从宽解释“其他不正当手段”的意图。
三、司法实务中如何规制大量抢注行为
对于大量抢注他人具有一定知名度商标的行为如何进行规制，目前司法裁判主要是适用2001年《商标法》第四十一条第一款，也有个案适用第十条第一款第（八）项。
（一）适用“不良影响”的案例
1、第4797938号“DOOSAN”商标异议复审行政诉讼案中[6]，商标评审委员会、北京市第一中级人民法院、北京市高级人民法院观点基本一致：除被异议商标外，日产嘉禾公司还在第4类润滑油等商品上申请注册了“本田”、“丰田”、“东风雪铁龙”、“蒙迪欧”、“爱丽舍”、“君威”、“凯美瑞”、“斯柯达”等知名汽车品牌及旗下各系列品牌的商标，上述事实难谓巧合，日产嘉禾公司申请注册被异议商标的行为具有明显的复制、抄袭及摹仿他人高知名度商标的故意。日产嘉禾公司注册被异议商标的行为不仅会导致相关公众对商品来源产生误认，更扰乱了正常的商标注册管理秩序，并有损于公平竞争的市场秩序，违反了诚实信用原则，易造成不良社会影响，构成2001年《商标法》第十条第一款第（八）项所指情形，被异议商标依法应不予核准注册。
2、第1780900号“Wyeth”商标争议行政诉讼中，北京市第一中级人民法院认为[7]：惠氏有限公司主张争议商标核定原注册人卢国基具有恶意，违反诚实信用原则，并大量抢注的行为不属于《商标法》第十条第一款第(八）项规定所指的不良影响，故争议商标的注册并未违反《商标法》第十条第一款第（八）项的规定。
3、第6861049号“云铜”商标异议复审行政诉讼中，北京市第一中级人民法院认为[8]：，即使被异议商标的申请注册存在恶意，但是由于被异议商标“云铜”本身及其构成要素并未对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。云南铜业公司主张云瑞之祥公司具有恶意并大量抢注的行为不属于《商标法》第十条第一款第（八）项规定所指的不良影响，故被异议商标的申请注册并未违反《商标法》第十条第一款第（八）项的规定。
（二）适用“其他不正当手段”的案例
1、第9114564号“高伟绅AngelKiss”商标异议复审行政诉讼案中，商标评审委员会、北京知识产法院、北京市高级人民法院观点基本一致，北京市高级人民法院认为[9]：本案中，万网公司在多个商品或服务类别上申请注册了“中超”、“西门子”、“优乐美”、“爽歪歪”、“京客隆”、“世纪佳缘”、“宝芝林”等与众多知名商标相同或者近似的商标三百余件，万网公司的前述系列商标注册行为具有明显的复制、抄袭他人高知名度商标的故意，扰乱了正常的商标注册管理秩序，有损于公平竞争的市场秩序，违反了公序良俗原则。同时，中国采取商标注册制度，按照先申请原则对商标是否准予注册予以审查，但是商标本身的价值应当是区分商品及服务来源的标志，商标的注册应当是以具有使用的意图为前提，从而才能发挥商标的本身价值。若申请人以囤积商标进而通过转让等方式牟取商业利益为目的，大量申请注册他人具有较高知名度的商标，显然违背了商标的内在价值，亦将影响商标的正常注册秩序，甚至有碍于商品经济中诚实守信的经营者进行正常经营，故该种旨在大量抢注、扰乱正常的商标注册管理秩序的行为应当予以制止。参照2014年商标法第四十四条第一款关于禁止以欺骗手段或者其他不正当手段取得商标注册的立法精神，本案诉争商标的申请注册不应予以核准。
该案中，也涉及到了《商标法》第十条第一款第（八）项，商标评审委员会、一、二审法院认为不符合适用条件。
2、在蜡笔小新系列商标案中[10]，商标评审委员会、北京市第一中级人民法院、北京市高级人民法院观点基本一致：《蜡笔小新》系列漫画及动画片早于争议商标申请日之前已在日本、中国香港、中国台湾地区广泛发行和播放，具有较高知名度。争议商标的原申请人诚益公司地处广州，毗邻香港，理应知晓“蜡笔小新”的知名度。诚益公司将“蜡笔小新”文字或卡通形象申请注册商标，主观恶意明显。同时，考虑到诚益公司具有大批量、规模性抢注他人商标并转卖牟利的行为，情节恶劣，因此商标评审委员会认定诚益公司申请注册争议商标，已经违反了诚实信用原则，扰乱了商标注册管理秩序及公共秩序，损害了公共利益，构成《商标法》第四十一条第一款所指“以其他不正当手段取得注册”的情形，结论正确，本院予以确认。
3、在第6407672号“YOUTUBE”商标异议复审行政诉讼案中，北京市高级人民法院认为[11]：在审查是否构成以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的情况时，要考虑是否扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源，对于只损害特定民事权益的情形不应适用该条款。本案中，谷歌公司主张被异议商标违反商标法第四十一条第一款的规定，但其仅指出义乌双峰公司申请注册“GOOGLE”、“FLICR”、“RAPIDSHARED”商标的行为构成抢注，考虑上述商标的数量、近似程度以及知名度，本院认为谷歌公司提交的证据尚不足以证明义乌双峰公司大量抢注他人的知名商标，被异议商标违反商标法第四十条第一款的相关规定不应予以核准注册的上诉理由不能成立，本院不予支持。
4、在第5584273号“ChilliBeans及图”商标异议复审行政诉讼案中，北京市高级人民法院认为[12]：商标法第四十一条第一款规制的是商标申请人以欺骗、隐瞒商标行政机关等不正当手段注册商标、进而损害我国的商标注册秩序和社会公共利益的行为。对于在其他类别上大量抢注他人有一定影响的商标的行为，应当属于损害我国的商标注册秩序的行为。本案中，巴尔格罗金融公司仅举证证明了被异议商标的申请人徐望莲曾向商标局申请注册了多个商标的事实，并未证明徐望莲申请注册上述商标的过程中采取了欺骗或其他不正当的手段，其行为也未达到大量抢注他人商标损害我国商标注册秩序的程度。因此巴尔格罗金融公司关于被异议商标的注册违反商标法第四十一条规定的上诉主张不能成立，本院不予支持。
四、“其他不正当手段”的适用要与《商标法》其他条款协调考量
通过本文第三部分的案例可知，就当前而言，规制大量抢注商标的行为，主要通过“以欺骗手段或者其他不正当手段”，对于不良影响的适用则持比较慎重的态度。对此，笔者认为：对于“其他不良影响”规定的适用，经历了从严格适用到滥用再回归到规范适用的过程，就当前而言，对于该项规定的理解和适用已经比较成熟。“DOOSAN”商标异议复审行政诉讼案之所以适用“其他不良影响”，与当事人没有提出适用“以欺骗手段或者其他不正当手段”有关，但主要还是结果导向裁判方法下的无奈之举。
对于何种情况才构成“其他不正当手段”，目前缺乏明确的适用标准。“维多利亚的秘密VICTORIA’S SECRET”商标异议复审案中，北京市高级人民法院认为[1]：“欺骗手段和其他不正当手段”包括规模性抢注他人在先具有一定知名度的商标并转让牟利的行为，该规模性抢注应该具备一定的条件，即或者抢注是同样的商标，且数量较大，构成没有实际使用可能的商标囤积行为；或者抢注多个不同的在先知名商标，涉及多个主体或多个不同的商标标志。
该判决是就目前而言，第一份针对“其他不正当手段”构成要件进行的探索。具体包括两种类型：一是规模性抢注同样的商标，数量大，构成没有实际使用可能的商标囤积行为；二是抢注多个不同的在先知名商标，涉及多个主体或多个不同的标志。对于这两种情形，只是个案的认定，但就两种情形本身而言，依然存在很多问题。比如：多个商标的标准是多少？十个？二十个？一百个？并不确定，主观性极强。对于多个主体的认定，也存在相同的问题。
笔者认为：对于“其他不正当手段”的认定，司法实务应保持相对严格的适用标准，具体理由包括以下几个方面：
1、就“维多利亚的秘密VICTORIA’SSECRET”商标异议复审案而言，被异议商标与引证商标不构成近似商标，引证商标也不构成驰名商标，那么，在此基础上，任何人均可以将“维多利亚的秘密VICTORIA’SSECRET”商标申请注册在其他类别上，这是《商标法》所允许的合法行为。无论是在中国还是在世界上其他国家，一件商标可以在45个商品和服务类别获得保护的情形非常少见。因此，在不相同、不类似商品上注册与他人相同的商标，是世界上任何一个国家都允许的商标注册行为。即便驰名商标，也并非获得全类保护，其所受到的保护范围与其商标的知名度范围、显著性正相关。因此，如果诉争商标本身并不违反商标法实体条款，就应当被认定为合法注册。
2、现在有一种流行的说法，如果他人的商标属于独创性商标并且具有一定知名度，尤其是国外的一些具有独创性的商标进入到中国，中国的民事主体在不同类别上注册相同或近似的商标，往往会被贴上恶意抢注的标签。对此，笔者认为：不可否认，独创性强的商标一般意味着显著性强，而显著性强的商标对于商标近似、商品类似的判断具有一定的影响，但是，《商标法》并不保护独创性，不能将《专利法》中的独创性引入到《商标法》之中，更不能想当然的认为独创性商标可以获得全类保护。VICTORIA’SSECRET”商标即便是维多利亚的秘密商店品牌管理公司独创、在先使用，那么，在其他类别上，该符号本质上依然会被纳入公共资源的范畴，允许他人注册。
3、商标注册之后如果连续三年没有使用，任何人可以申请撤销，因为注而不用本身是对商标资源的一种浪费。在中国，比较有实力的企业，为了更好的保护商标，防止他人使用，有时候会采取全类注册的保护方式，但这种方式的后果就是，每年会有大量的商标因为连续三年不使用而被撤销。回归到“维多利亚的秘密VICTORIA’SSECRET”商标，如果维多利亚的秘密商店品牌管理公司在多个类别上申请注册了VICTORIA’SSECRET”商标，而其只是在25类服装上进行了使用，那么任何人如果想在其他类别上使用VICTORIA’SSECRET”商标，均可以申请撤销维多利亚的秘密商店品牌管理公司在其他类别上申请注册的商标。因此，对于“其他不正当手段”的适用要与连续三年停止使用制度相协调。
4、商标获准注册之后，既可以自己使用，也可以许可他人使用，而商标转让不但不被《商标法》禁止，也是商标权人当然享有的民事权利。因此，在判断是否构成“其他不正当手段”时，应当与商标许可使用制度、商标转让制度协调考量，不能仅仅因为存在商标转让行为或者注册量比较大而当然的认定构成“其他不正当手段”。
5、就“DOOSAN”商标异议复审行政诉讼案而言，虽然通过商标异议手段不予核准注册被异议商标，但并不能从根本上解决问题。商标被不予核准注册，实际上只解决了商标权利状态的问题，对于商标使用问题没有任何影响。行政案件的解决并非依据斗山英维高株式会社的引证商标，因此，在实际使用环节，斗山英维高株式会社的引证商标依然无法对抗北京嘉禾兴产润滑油有限公司对“DOOSAN”商标的使用。因此，如果不通过绝对条款而是放宽相对条款的适用，可能会取得更好的效果。
6、如果认为规模性抢注其他人商标属于“其他不正当手段”，那么，此类案件本质上是借助于案外其他的商标来保护诉争当事人自己的商标。那么，根据一般的证据规则，对于案外其他人商标的知名度，就是案件必须要查证的内容。但此类案件通常案外人不会参加，因此，在举证、证据认定方面，应当持谨慎态度。
五、总结
“欺骗手段和其他不正当手段”在具体适用时，应严格把握适用的标准和尺度，持审慎的态度。对于所注册的商标数量，一般要求达到数量较大的程度。对于符合《商标法》实体条款的规定，不侵害特定民事主体的在先商标权及其他权益的情况下，根据举重以明轻的法律原则，通常不能再适用绝对条款，认定构成其他不正当手段。
注释：
[1]北京市高级人民法院（2017）京行终601号行政判决书
[2]北京市高级人民法院（2016）京行终3559号行政判决书
[3]北京市高级人民法院（2016）京行终3549号行政判决书
[4]北京市高级人民法院（2016）京行终3556号行政判决书
[5]最高人民法院（2016）最高法行申2089号行政裁定书
[6]北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第917号行政判决书
[7]北京市第一中级人民法院（2014）—中知行初字第312号行政判决书
[8]北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第6790号行政判决书
[9] 北京市高级人民法院（2016）京行终4850号行政判决书
[10]北京市高级人民法院（2011）高行终字第1432号、（2011）高行终字第1427号、（2011）高行终字第1428号行政判决书
[11]北京市高级人民法院（2016）京行终3724号行政判决书
[12]北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第1683号行政判决书
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