一审判赔14.5亿，加多宝二审该怎么打
 
作者：刘东海，北京市长安律师事务所律师，合伙人。
 
[关键词]广药集团；香港鸿道集团；王老吉；加多宝；商标侵权；天价赔偿；14.5亿元
 
广药集团诉加多宝商标侵权一案，广东省高级人民法院近日作出一审判决，加多宝因侵犯王老吉商标权，赔偿广药集团14.5亿，另加律师费68万元。扣除加多宝已经支付的商标许可使用费10122800元，加多宝还应向广药集团支付赔偿额1440557200元。根据广东高院查明的事实，14.5亿是加多宝侵权期间净利润的50%。之所以将净利润的50%作为赔偿标准，法院考虑了广药集团的过错，因此，广药集团应当对自己的过错承担一部分责任。
 
做凉茶做的最好，打官司打的最差的加多宝，如果不出意外，一定会上诉至最高人民法院。当然，从诉讼策略的角度考虑，广药集团也有可能上诉。基于当前公开的并不完整的判决书，笔者对加多宝二审可以阐述的理由进行了思考。由于掌握的材料有限，本文观点难免有些肤浅或不当，请读者谅解。
 
一、关于诉讼时效问题
 
本案被控侵权期间，是2010年5月2日至2012年5月12日。一审法院立案的时间是2014年5月7日。基于法院立案日期，根据一般案件起诉、立案时间间隔，可以初步判断广药集团起诉的日期大概在2014年5月初。商标侵权案件的追诉时效是两年，以起诉日为时间节点，往前推两年。广药集团2014年5月初起诉，一般只能主张2012年5月至2014年5月这两年的侵权行为。而本案被控侵权期间，并不在此期间之内。当然，不排除本案存在诉讼时效中止、中断的情形。如果不存在中止、中断的情形，基于广药集团怠于行使诉权，则丧失胜诉权，广药集团的诉讼请求就不应该被支持。但由于一审没有提出诉讼时效抗辩理由，如果在二审中提出，可能不会被支持。
 
二、关于损失的计算依据
 
一般侵权案件承担责任的方式之一是“赔偿损失”，学理上称之为“填平原则”。商标侵权案件属于一般侵权案件的特殊侵权案件，在商标法有特别规定的情况下，根据特别法优先适用的原则，应优先适用商标法，否则，仍然适用一般侵权案件的法律规定和法律原则。
 
2001年《商标法》第五十六条第一款规定“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失”。2014年《商标法》第六十三条第一款规定“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；”。
 
关于赔偿额的计算标准，对比2001年《商标法》和2014年《商标法》，发生了实质性的变化。从立法技术上看，2001年《商标法》连接词用的是“或者”，也就是说原告具有选择权。而2014年《商标法》则优先适用“实际损失”。以实际损失为赔偿额的计算标准，与《民法通则》、《侵权责任法》关于承担责任的方式以及赔偿原则一致。《民法总则》的不同规定之处在于增加了惩罚性赔偿。
 
虽然2001年《商标法》规定了原告的选择权，但司法实践中并没有因此而放弃一般侵权赔偿原则的适用。
 
在广东高院审理的“新百伦”商标侵权案件中，广州市中级人民法院一审判决[1]侵权人赔偿9800万元，计算标准为侵权人净利润的50%。而广东高院二审[2]综合考量多种因素，将赔偿额由9800万元减至500万元。广东高院的核心计算标准就是被侵权人的损失。
 
在“红河红”商标侵权案中，佛山市中级人民法院一审判决[3]侵权人赔偿损失1000万元，计算标准以侵权人毛利为依据。广东高院二审判决[4]维持了一审判决。最高人民法院再审[5]改判，将赔偿数额由1000万元改为2万元，而这2万元主要是针对制止侵权行为的合理损失。
 
就王老吉商标侵权案而言，以广药集团的损失为赔偿额的计算依据，更具有合理性，理由如下：
 
首先，就使用商标所获得的收益而言，相同的商标，不同的商业主体来使用，所获得的收益不可能相同。利润的取得由很多因素决定，主要包括经销模式、广告投入、运营团队建设、流通渠道的建立、铺货率、货架排面等。就经销模式而言，如果采取代理商模式，同一品牌的不同代理商，销售额往往差距很大。因此，以侵权人的获利作为赔偿损失的标准，往往与权利人的损失并不相符。
 
其次，就商标权利人的损失而言，需要查明广药集团何时推出红罐王老吉。从广药集团2012年5月召开的新闻发布会来看，其计划2012年6月推出红罐王老吉，也就是说，在被控侵权期间，广药集团根本没有推出红罐王老吉，也就不存在损失的问题。在广药集团并不存在损失的情况下，以加多宝的获利作为赔偿依据，让广药集团获得14.5亿元的赔偿，不具有正当性。
 
三、关于连带责任
 
本案被控侵权的六个加多宝公司，是香港鸿道集团的子公司。广东高院判决各子公司之间承担连带责任，理由并不充分。六个加多宝公司与香港鸿道集团之间的关系，就好比父亲和儿子的关系。六个儿子虽然都在父亲的统一指挥、协调下工作，但各自的工作能力并不相同。六个加多宝公司所生产的产品完全相同是必然的，但六家公司的生产、销售规模并不相同，彼此之间也是独立核算，并不存在人员、财务、办公地址的混同，即人格混同。在不能证明彼此之间人格混同的情况下，让六家公司承担连带责任，没有法律依据。
 
四、关于知名化贡献的考量
 
加多宝进入凉茶市场之初，没有选择创立加多宝品牌，而是与广药集团签订商标许可使用合同，授权使用王老吉商标。这其中的原因，可能主要是基于王老吉商标在广东凉茶市场有一定的知名度。但王老吉在全国的知名，并非因为绿罐王老吉，而是因为加多宝推出的红罐王老吉。加多宝不遗余力的推广王老吉，取得了巨大的商业成功。伴随着王老吉商标知名度的提升，加多宝也被王老吉商标绑架，离不开了。当然，也并不是绝对的离不开，而是要计算离开之后商业上的损失。加多宝并非不想走自己的品牌之路，也并非不知道使用他人商标的商业风险，但每年200亿的销售额，几十亿的净利润，不是商人应该轻易放下的。
 
如果没有加多宝推广王老吉，而是广药集团独立运作这一品牌，并不一定能取得如此巨大的成功。加多宝对王老吉商标的知名化，功不可没，不容怀疑。广药集团收回王老吉商标之后，生产红罐王老吉，实际上相当于在加多宝打下的地基上盖楼，坐享其成。当然，不可否认，加多宝赚取了巨额的商业利益，但利益的取得，并非单纯的基于王老吉商标许可使用合同，更多的是基于成功的商业运作，也就是加多宝自己的商业付出。
 
广药集团与加多宝的红罐装潢之争，就考虑了加多宝对红罐装潢的贡献。对于本案而言，加多宝对于王老吉商标知名化所做的贡献，也应该给予考虑。
 
五、二审结果猜想
 
广药集团作为国企，其企业利益很容易被上纲上线为国家利益，这对于最高院的法官来说，无疑是一个巨大的考验。但如果允许广药集团硬生生的获得14.5亿元天价赔偿，对于加多宝来说未免有失公平。笔者猜想二审会改判，但侵权的定性很难改。关于赔偿额，可以参考广药集团经营红罐王老吉的头两年的投入与产出。如果确有盈余，可在盈余基础上酌定赔偿额。如果没有盈余，则只能在此基础上由法官自由裁量了。
 
 
注释：
 
[1]广州市中级人民法院（2013）穗中法知民初字第574 号民事判决
[2]广东省高级人民法院（2015）粤高法民三终字第444号
[3] 佛山市中级人民法院(2004)佛中法民三初字第98号民事判决书
[4]广东省高级人民法院(2006)粤高法民三终字第121号民事判决书
[5]最高人民法院（2008）民提字第52号民事判决书