律师随笔
算命先生骗财之行为属于盗窃还是诈骗？
作者：孙新 律师 时间：2013年08月01日
【基本案情】
2011年5月27日，被告人陈洪福在本县麻旺镇邮政局附近，通过忽悠本县麻旺镇清香村5组村民田菊珍而套取其个人信息；被告人陈洪星在旁偷听后离开，随即被告人张春秀将受害者田菊珍及被告人陈洪福带到麻旺镇清香村滨江小区找被告人陈洪星算命；被告人陈洪星用偷听到的关于受害人田菊珍的个人信息取得其信任后，以受害人田菊珍身体有病，其儿子有灾难为由，骗使田菊珍将现金2260元、金耳环一对、金戒指一枚交给陈洪星“打整”消灾。被告人陈洪星遂用事先准备好的纸将田菊珍的2260元现金、金耳环一对、金戒指一枚包好后为田菊珍“打整”消灾。在此过程中，被告人陈洪星趁田菊珍不备之机，用事先准备好的废纸包与田菊珍的金钱包调换，窃取了田菊珍现金2260元、金耳环一对、金戒指一枚。销赃后陈洪星、张春秀各分得赃款560元。案发后，被告人将所得现金、金耳环、金戒指予以退还。经鉴定，被盗耳环一对、金戒指一枚价值人民币共计3650元。 2010年8月29日11时许，陈洪星、张春秀伙同陈洪福、陈传峰在本县龙潭镇酉阳第一中学对面小地名“三湾潭”附近一采石场旁堰渠处，以同样“算命消灾”的方法，骗取本县龙潭镇赵庄社区居民姚碧英现金3600元、金耳环一对。四人将现金予以平分，陈洪星、张春秀各分得赃款800元。后陈洪福将金耳环予以销赃，获取赃款800元，陈洪星、张春秀各分得赃款200元。 【分歧】 关于本案的定性有两种意见，第一种意见认为三被告人以非法占有为目的，在被害人未察觉的情况下，采取秘密调包方式窃取他人财物，数额较大，其行为构成盗窃罪。虽然三被告人相互协作，设置骗局，但被害人的财物始终未脱离其本人的控制，而被告人调包的行为，是在受到被告人“打整”的干扰之下，趁被害人不注意而秘密调包，被告人得到被害人钱财系秘密窃取行为，并非被害人“陷于错误认识，而自愿将钱交与被告人”，因此本案符合盗窃罪的构成要件，应以盗窃罪对三被告人定罪量刑。第二种意见认为三被告以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额较大，其行为构成诈骗罪。因为在被告人陈洪星要被害人交出来给他“打整”时，被害人亦未反对，这说明，被害人已经陷入被告人设置的骗局，其默许被告人陈洪星接钱的行为，系出于自愿交付，此时三被告人的犯罪行为已得逞，故应以诈骗罪追究三被告人的刑事责任。 【评析】 笔者同意第一种意见， 在现实生活中，诈骗罪和盗窃罪是两种常见的犯罪，有时候在行为方式上比较相似，故需对该两罪名进行实质剖析。 诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次窃取公私财物的行为。我们可以看到，诈骗罪的构成以被告人实施欺诈手段为前提，盗窃罪的构成一般是被告人实施秘密窃取的手段为前提，但实施了欺诈手段并不一定构成诈骗犯罪，秘密窃取的也并非是盗窃罪的唯一前提。在司法实践中，诈骗罪与盗窃罪不易区分，有时候被告人以欺骗手段为掩护或制造假象，其目的在于趁人不备“秘密窃取”财物。但是，欺诈手段是诈骗罪构成要件中的犯罪客观方面，而在其他取得型侵犯财产犯罪中欺诈手段对于犯罪的定性并不是唯一的。 判断被告人的行为是构成诈骗罪还是盗窃罪，区别的关键点在于被害人是否因为被告人的欺诈产生错误认识而“自愿交付”财物。“自愿交付”包含三个层次：第一，被害人基于其意志自由处分财产；第二，被害人为了实现特定目的而处分财产；第三，特定目的和处分财产具有直接因果关系。在本案，被告人利用偷听来的信息取得了被害人的信任后，再以其近亲属有灾难的迷信说法使被害人心理产生恐慌，而把财物交给被告人“打整”。这一主观上的认识错误符合诈骗罪中“被害人自愿交付”的认识因素方面的特征，但是被告人主观上的真实意思是将财物被告人“打整”，实质上并没有交付所有权。被害人让渡的仅是保管行为，即被害人作出的是一种外在的、表象的交付行为，而非内在转移所有权、使用权的处分行为，因为被害人相信被告人“打整”财物后，会将财物还给自己，所有权并未与所有者完全分离，而被告人此时亦未取得财物自由支配的权利。被告人获得所借财物并不是被害人“自愿”交付，即被害人在处分财物所有权上并不是其意志自由的体现。故笔者认为，本案中并不存在“被害人自愿交付”的特征，不符合诈骗罪的基本构成要件，被害人并不是基于错误认识处分其财产。 在司法实践中之所以产生以上分歧，是因为在传统的刑法理论中，判断盗窃罪关键在于手段的秘密性，即以非法占有为目的，秘密窃取公私财物；而判断诈骗罪的关键在于行为的欺骗性，即虚构事实，隐瞒事实真相，而没有将对方是否基于错误认识交付财物纳入客观要件予以考察。本案是一例盗窃案件，其与传统盗窃行为区别在于被告人的行为没有秘密性，而是具有一定的欺诈行为，但其欺骗行为只是为秘密窃取打掩护，属于暗中调包而达到盗窃目的，本案最后也是以盗窃罪追究三被告的刑事责任的。通过分析本案，使我们通过现象看到本质，从纷乱复杂的社会行为中于厘清犯罪行为的本质特征，有助于司法实践中做到准确定性，罚当其罪，做到罪责刑相统一。
2011年5月27日，被告人陈洪福在本县麻旺镇邮政局附近，通过忽悠本县麻旺镇清香村5组村民田菊珍而套取其个人信息；被告人陈洪星在旁偷听后离开，随即被告人张春秀将受害者田菊珍及被告人陈洪福带到麻旺镇清香村滨江小区找被告人陈洪星算命；被告人陈洪星用偷听到的关于受害人田菊珍的个人信息取得其信任后，以受害人田菊珍身体有病，其儿子有灾难为由，骗使田菊珍将现金2260元、金耳环一对、金戒指一枚交给陈洪星“打整”消灾。被告人陈洪星遂用事先准备好的纸将田菊珍的2260元现金、金耳环一对、金戒指一枚包好后为田菊珍“打整”消灾。在此过程中，被告人陈洪星趁田菊珍不备之机，用事先准备好的废纸包与田菊珍的金钱包调换，窃取了田菊珍现金2260元、金耳环一对、金戒指一枚。销赃后陈洪星、张春秀各分得赃款560元。案发后，被告人将所得现金、金耳环、金戒指予以退还。经鉴定，被盗耳环一对、金戒指一枚价值人民币共计3650元。 2010年8月29日11时许，陈洪星、张春秀伙同陈洪福、陈传峰在本县龙潭镇酉阳第一中学对面小地名“三湾潭”附近一采石场旁堰渠处，以同样“算命消灾”的方法，骗取本县龙潭镇赵庄社区居民姚碧英现金3600元、金耳环一对。四人将现金予以平分，陈洪星、张春秀各分得赃款800元。后陈洪福将金耳环予以销赃，获取赃款800元，陈洪星、张春秀各分得赃款200元。 【分歧】 关于本案的定性有两种意见，第一种意见认为三被告人以非法占有为目的，在被害人未察觉的情况下，采取秘密调包方式窃取他人财物，数额较大，其行为构成盗窃罪。虽然三被告人相互协作，设置骗局，但被害人的财物始终未脱离其本人的控制，而被告人调包的行为，是在受到被告人“打整”的干扰之下，趁被害人不注意而秘密调包，被告人得到被害人钱财系秘密窃取行为，并非被害人“陷于错误认识，而自愿将钱交与被告人”，因此本案符合盗窃罪的构成要件，应以盗窃罪对三被告人定罪量刑。第二种意见认为三被告以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额较大，其行为构成诈骗罪。因为在被告人陈洪星要被害人交出来给他“打整”时，被害人亦未反对，这说明，被害人已经陷入被告人设置的骗局，其默许被告人陈洪星接钱的行为，系出于自愿交付，此时三被告人的犯罪行为已得逞，故应以诈骗罪追究三被告人的刑事责任。 【评析】 笔者同意第一种意见， 在现实生活中，诈骗罪和盗窃罪是两种常见的犯罪，有时候在行为方式上比较相似，故需对该两罪名进行实质剖析。 诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次窃取公私财物的行为。我们可以看到，诈骗罪的构成以被告人实施欺诈手段为前提，盗窃罪的构成一般是被告人实施秘密窃取的手段为前提，但实施了欺诈手段并不一定构成诈骗犯罪，秘密窃取的也并非是盗窃罪的唯一前提。在司法实践中，诈骗罪与盗窃罪不易区分，有时候被告人以欺骗手段为掩护或制造假象，其目的在于趁人不备“秘密窃取”财物。但是，欺诈手段是诈骗罪构成要件中的犯罪客观方面，而在其他取得型侵犯财产犯罪中欺诈手段对于犯罪的定性并不是唯一的。 判断被告人的行为是构成诈骗罪还是盗窃罪，区别的关键点在于被害人是否因为被告人的欺诈产生错误认识而“自愿交付”财物。“自愿交付”包含三个层次：第一，被害人基于其意志自由处分财产；第二，被害人为了实现特定目的而处分财产；第三，特定目的和处分财产具有直接因果关系。在本案，被告人利用偷听来的信息取得了被害人的信任后，再以其近亲属有灾难的迷信说法使被害人心理产生恐慌，而把财物交给被告人“打整”。这一主观上的认识错误符合诈骗罪中“被害人自愿交付”的认识因素方面的特征，但是被告人主观上的真实意思是将财物被告人“打整”，实质上并没有交付所有权。被害人让渡的仅是保管行为，即被害人作出的是一种外在的、表象的交付行为，而非内在转移所有权、使用权的处分行为，因为被害人相信被告人“打整”财物后，会将财物还给自己，所有权并未与所有者完全分离，而被告人此时亦未取得财物自由支配的权利。被告人获得所借财物并不是被害人“自愿”交付，即被害人在处分财物所有权上并不是其意志自由的体现。故笔者认为，本案中并不存在“被害人自愿交付”的特征，不符合诈骗罪的基本构成要件，被害人并不是基于错误认识处分其财产。 在司法实践中之所以产生以上分歧，是因为在传统的刑法理论中，判断盗窃罪关键在于手段的秘密性，即以非法占有为目的，秘密窃取公私财物；而判断诈骗罪的关键在于行为的欺骗性，即虚构事实，隐瞒事实真相，而没有将对方是否基于错误认识交付财物纳入客观要件予以考察。本案是一例盗窃案件，其与传统盗窃行为区别在于被告人的行为没有秘密性，而是具有一定的欺诈行为，但其欺骗行为只是为秘密窃取打掩护，属于暗中调包而达到盗窃目的，本案最后也是以盗窃罪追究三被告的刑事责任的。通过分析本案，使我们通过现象看到本质，从纷乱复杂的社会行为中于厘清犯罪行为的本质特征，有助于司法实践中做到准确定性，罚当其罪，做到罪责刑相统一。
