律师随笔
论死刑除刑情节的内容及其逻辑位置
作者：孙新 律师 时间：2013年08月12日
一、中国死刑政策变迁
中国的刑事政策直接影响着死刑的立法与司法实践。关于中国的死刑政策，经历了从宽缓到严苛，再到宽缓的发展过程。1940年12月，毛泽东同志在《论政策》一文中指出：“应该坚决地镇压那些坚决的汉奸分子和坚决的反共分子，非此不足以保卫抗日的革命势力。但是决不可多杀人，决不可牵涉到无辜分子。”{1}建国前夕，毛泽东同志在《关于目前党的政策中的几个问题》中指出：“必须坚持少杀，严禁乱杀。主张多杀乱杀的意见是完全错误的，它只会使我党丧失同情，脱离群众，陷于孤立。”{2}同年在《新解放区土地改革要点》中重申：“必须严禁乱杀，杀人愈少愈好。”{3}1951年，在《镇压反革命必须实行党的群众路线》一文中，毛泽东指出：“凡介在可杀可不杀之间的人一定不要杀，如果杀了就是犯错误。”{4}
上述思想可以概括为“保留死刑，但少杀慎杀，限制死刑适用”的刑事政策，并且体现在最初的1979年刑法典中。该刑法典分则用了15个条文规定了28个死罪，死刑在立法层面上基本保持了较低的水平。但随着改革开放，针对严重经济犯罪和刑事犯罪的上升，我国采取了“严打”政策，先后补充了25个刑事立法文件，共增设了49种死刑罪名。{5}在这一时期，我国的死刑立法急剧膨胀，死刑的适用范围扩大，适用的程序性限制被大大弱化，可以负责任地说，这一时期我国的死刑政策已经由原来的尽量减少适用转变为死刑扩张适用。{6}1997年刑法在死刑设置上与修改前基本平衡，分则用47个条文规定了68个死刑罪名。死刑适用的基本条件被修改为“罪行极其严重”，将不满18周岁的犯罪人完全排除在死刑适用范围之外。死缓制度的运用在一定程度上也体现了死刑适用的宽缓性，其条件限定为“不是必须立即执行的”。
今天我国构建和谐社会，强调宽严相济的刑事政策，少杀慎杀的理念渐渐回归到今天的立法与司法中。值得注意的是，法典中规定的适用标准在实际操作中存在模糊性，这将给死刑判决带来不确定性和一定的危险性，这一方面是由于语言本身的局限性带来的，另一方面也有价值判断上的原因。面对这种情况，我们当然希望能尽可能地回归到规范层面上来，减少这种不确定的危险性。我们发现，在司法实践中，是否判处死刑以及判处死刑后是否立即执行的标准，实际存在于对前述规定的具体解释中，而在解释中，犯罪情节起到了决定性作用。这无疑是对定罪标准的具象化，而且也是限制过大自由裁量权的好办法，因此，根据本文的主题，我们将把注意力转向这些对判决结果起决定作用的死刑除刑情节。
二、中国死刑除刑情节研究概况
关于死刑适用的裁量情节，我国学界也有较多的论述。这些论述多是从刑法理论与司法实践两方面进行的研究。判处死刑要求罪行极其严重，这在分则各类罪中表述各异，但通常是围绕人身伤害程度、财产损失数额、主观恶性与社会危害程度展开。总则中的十五项从轻减轻情节，均可影响可能被判处死刑的犯罪人的量刑。这种除刑情节也被称为“弱性裁量情节”，它又可分为绝对弱性情节与相对弱性情节。绝对弱性情节指有此情节就绝对排除死刑适用的确然性的情节中应当从轻的情节；相对弱性情节是有此情节可以相对减少适用死刑的或然性情节中可以从轻的情节。前者如审判时怀孕妇女、犯罪时不满18周岁的未成年人、防卫或紧急避险过当、中止犯、从犯、胁从犯等情节；后者如犯罪中具有未遂、自首、初犯、偶犯等情节的。{7}以上的情节一般为法定情节，而且与判处犯罪人死刑所依据的构成事实不同，这种构成事实作为可能判处死刑的依据，实为一种“前提性情节”。
除了上述情节外，还有所谓的“案外背景性裁量情节”，{8}如民愤大小、受害人的创伤和心态平衡、犯罪人犯罪后的悔罪态度（主观态度的直接表达与客观行为的间接反映）、当时当地的社会治安形势和该类案件的发案率高低等。这种情节与通常所说的酌定情节有一定的重合性。
法定除刑情节与酌定除刑情节对各类罪的量刑均可能有从轻、减轻或免除的作用，而不仅仅针对可能的死刑判决。在提倡“少杀慎杀”的前提下，判处死缓无疑给了犯罪人一次重生的机会。当现有情节不足以阻却死刑判决时，则判处死缓的情节就显得格外重要，尤其是排除适用死刑立即执行的除刑情节。归纳起来，主要考察下列情节：1.法定的除刑情节，主要指上述的“弱性裁量情节”。2.民愤不大。民愤越小说明犯罪人的罪行被公众的心理、伦理、道德等观念的容忍度越大，即如果某判决违背大多数人的意志，则很难认为该判决正确。3.认罪态度好，有悔罪表现。说明犯罪分子主观恶性较小，一般可不予立即执行。4.经济犯罪中，如果刚达到规定可判处死刑的数额，但其手段、情节还不是特别恶劣的，可以判处死缓。5.对于罪该处死的已满18周岁的青年罪犯，若存在其他轻缓性情节，如被教唆、胁迫、初犯、偶犯、民愤不大等，则可判处死缓。6.避免同一案件中判处死刑立即执行的人数过多。在共同犯罪中对还不是起最主要作用的主犯，可判处死缓，同时也可分化瓦解其他罪犯，贯彻少杀慎杀的刑事政策。7.考虑到国际影响，涉外关系等方面的因素，可不判处死刑立即执行。8.涉及邻里关系、婚姻家庭关系的案件，为了消除仇恨，有利团结，对罪该处死的罪犯可判处死缓。家庭内部成员共同犯罪，如父子均犯死罪，则一般不会全判立即执行，另外独生子女犯死罪的，一般也不会立即执行。9.根据我国少数民族、宗教、华侨政策，对于少数民族、宗教人士、华侨和侨眷中的犯罪分子，尽量不判死刑。10.某罪该处死的罪犯是破获其他案件的线索，不宜立即处死。11.从程序角度看，对于可以定罪判死刑的案件，有个别情节不清，证据不够确实的，也不宜判处死刑立即执行。12.被害人存在过错，甚至是犯罪行为，引发案件的，相对减轻了犯罪人的责任，可判处死缓。13.犯罪人已经是70周岁以上的老人，尽管罪行极其严重，但民愤不大，可处死缓。14.犯罪人倘若属初生儿的母亲，尽管罪行极其严重，可酌情排除死刑立即执行。15.犯罪人家属在案发后积极参与救助工作，或者主动赔偿被害人家属经济损失，被害人家属反响不强烈的。 [1]
以上是目前我国除刑情节的简单概况，这些情节对抑制死刑判决和减少死刑立即执行，贯彻少杀慎杀刑事政策具有积极意义。下面将从两个方面讨论死刑的除刑情节，一方面是立足立法与学理角度，它描述了除刑情节的应然状态；另一方面从司法实践出发，归纳出除刑情节适用的实然状态。
三、应然范畴下的除刑情节研究
关于应然范畴下的死刑除刑情节又可划分为法定情节、酌定情节和内部量刑指导意见。下面就从这几个方面分别讨论。
（一）法定除刑情节
法定情节主要规定在现行法典中。既然称其为法定，则意味着法官在裁判中只要出现了这类情节就应当适用，应当体现在司法裁判文书中，若不适用也必应有充分的法定理由。其中规定在刑法典中的除刑情节有未成年 [2]、无刑事责任能力、限制刑事责任能力、聋哑人、盲人、审判时怀孕的妇女、防卫过当、避险过当、预备犯、未遂犯、中止犯、从犯、胁从犯、教唆未遂、自首、立功以及自首后又重大立功的。分则中37个量刑情节中从宽情节有6个，但由于这些情节并不针对死罪判决，因此本文不做讨论。{9}另外68个死刑罪名在适用死刑时需要特定的情节，且多为人刑性的规定，分布在分则和相应的司法解释中。
（二）酌定除刑情节
酌定情节是法官在量刑时酌情裁量刑罚的思路或考虑的因素。在死刑判决中，这种法外因素就显得格外重要，法官是否适用这类情节往往关系到生与死的界限。从少杀慎杀的角度出发，当然法官能更多地考虑酌定除刑情节是理想的状态。这类情节主要有犯罪手段、犯罪附随情状即犯罪的时空和环境条件、犯罪对象、危害结果、犯罪动机、犯罪后态度、一贯表现、前科等。{10}这里所列举的只是关于酌定情节的通说分类，实践中所使用的这类情节非常复杂，但为了便于研究归类，本文仅把这里列举的作为酌定情节研究，其他的则单独归类。
（三）内部指导意见
死刑的内部指导意见是排除各种法定、酌定情节，以法定标准为根据，{11}对法定标准具体化和细化，可以划分成三类：有关司法部门共同制定联合签发的指导意见；法院独家制定的指导意见；法院业务部门自己制定的指导意见。经过研究笔者认为，这种指导意见中关于量刑标准的细化有将酌定情节具体化和法定化的趋势，这在下文的判例研究中也有所回应。
我国建国以来关涉死刑的内部指导意见共250个左右， [3]其中多数是从程序角度对死刑判决和执行进行规制，少数是从实体上进行规制的，而直接反映“少杀慎杀”除刑情节的则屈指可数，主要表现在下面四个文件中：1999年《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》、2000年《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》、2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》、2007年《最高人民法院关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》。这些文件中关于死刑适用的意见可以归纳为以下几个方面。
1.具有婚姻家庭纠纷背景。冲突双方之间存在血亲关系或姻亲关系，并且冲突直接由这类关系引发或与这类关系具有密切关联性，则可认为该案件具有婚姻家庭纠纷背景。这类案件发生在特定的社会关系范围内，常由家庭矛盾引发，其社会危害性、人身危险性具有特定性和局限性，对法益的侵害并非极其严重，而且往往事后行为人悔悟的较多，被害人死亡的，其家属也较易原谅，甚至主动要求减轻加害人责任，或者表达不希望追诉的愿望。
2.邻里纠纷背景。邻里关系通常以地域相邻关系为基础，表现为相互毗邻不动产的所有人或使用人，在行使占有、使用、收益、处分权利时发生的权利义务关系，例如土地、山林、草场、水源、宅基地等相邻纠纷。这种纠纷背景也不限于由不动产关系所引发，也可以由其他非经济利益引发，如噪音、异味、人际关系等。如果加害人与被害人纠纷是以邻里关系为背景的，则其危险性具有相对性，一般可以考虑从宽量刑。
3.被害人过错。现实中常表现为加害人被受害人欺诈、胁迫、侮辱、虐待等而激起杀人意图，或者被害人一贯“鱼肉乡里”，从而引发了加害人的“大义灭亲”行为。这类案件双方冲突中被害方存在明显过错或者冲突直接是由被害方所引发，因此降低了加害人的危险性，在一定程度上会减轻加害人的责任。
4.案发后态度。犯罪人案发后的认罪态度、悔罪表现也影响着最终的量刑。行为人犯罪后认罪态度较好，并向受害人赔礼道歉，赔偿经济损失的，一般被认为是人身危险性较小，不宜判处死刑或者死刑立即执行。
此外，关于审理程序方面，《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》第9条和《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》第9条都规定，“人民法院对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚。”这虽然属于程序方面的规定，但被告人自愿认罪也反映了其认罪态度，所以实际是通过程序规定来确认量刑情节的过程。
四、实然范畴下的除刑情节研究
司法实践与我们的理想总是存在差异的，但又是不可忽视的，因为它是立法效果的检测器。我们法典中的量刑标准以及内部指导意见中的裁量标准无疑也是来自于生活实践，是被大多数人的常识所接受的，因此，研究判例中的除刑情节很有价值，它不但可以测试应然框架中情节的运用效果，而且还可以有机会发现新的除刑情节，即那种所谓法外的但又不脱离法官人性的“隐情节”。
本文依据历年来最高人民法院颁发的《人民法院案例选》中的全部示范性案例（截止至2007年9月30日） [4]，进行死刑除刑情节的考察，重点考察的是其中的九百余例死缓案件。这里的考察是一种事实的考察，我们的目的在于研究实践中的情节究竟有哪些，是否与应然框架中的情节吻合，是否存在应然以外的情节，主要研究对象是死缓的适用标准，因为它是划分杀与不杀的关键。其中危害国家安全罪、危害国防利益罪和违反军职罪的样本太少，排除在研究范围之外。
通过对这九百余例死缓判决的考察，可以发现多数的除刑情节仍然是围绕着应然范畴下的除刑情节展开的。这种“符合性”同样可以通过法定、酌定和指导意见三个层次的划分展现出来。
判决中使用了“从犯”、“立功”、“自首”、“自首又重大立功”、“预备犯”、“限制责任能力”、“未遂犯”、“未成年”、“中止”等表述，全部与总则中的法定情节相吻合。另外判决中还出现了“从旧兼从轻原则”的适用，这显然也应属于法定情节。判决中所采纳的酌定情节较应然范畴下的酌定情节要具体得多，但基本都被涵盖在犯罪手段、犯罪附随情状、犯罪对象、危害结果、犯罪动机、犯罪后态度、一贯表现、前科等酌定情节之中。如“犯罪行为发生在执行公务过程中、犯罪系在公安机关监控下发生的”等表述就属于犯罪的附随情状，而“为亲属复仇、索要工钱”则属于犯罪动机。案例中以家庭、婚恋、亲属、邻里纠纷为背景的为数不少，另外还有被害人过错，案发后的态度等情节，均是内部指导意见的具体应用。
但是，还有一些影响量刑的情节不能按上面的标准进行归纳，如“被害人的谅解”，它可以从侧面说明危害后果的严重性降低了，但也并不完全吻合于这一类情节。又如“突发性老年人犯罪”，虽然不属于前面归纳的类型，但学界和实务界却予以了认可。鉴于这种情况，有必要对剩余的情节进行新的归类。
第一类是与犯罪事实有关的，即与犯罪人、犯罪人亲属、被害人等相关的情节。主要有犯罪时刚满18周岁、被害人谅解、虽系主犯但责任相对分散、突发性老年人犯罪、被告人有子女尚待抚养、激愤、迷信认识、邪教鼓惑、非直接故意、非预谋、被告人亲属报案并协助抓获被告人、民事纠纷背景等。
第二类是与司法活动的局限性有关的，多为程序问题。如犯罪人系另案证人、刑事特情介入、犯罪引诱、 [5]毒品来源不清、个别证据不足或已无法收集等。
实际上，笔者认为第一类情节归入酌定情节也未尝不可，只是遵循酌定情节一般界定习惯罢了。对案例的研究中，有些判处死缓没有立即执行的依据被表述为“由于具体情节”，至于是何样的具体情节，则没有详细说明，因此笔者亦不能从判决中妄加测度，而仅在此作为特殊的一类，用以说明还存在非法定的，且用现存的酌定情节不易概括的，但又不违背法律精神与刑事政策的事由。
五、死刑除刑情节在量刑体系中的逻辑位置
应然与实然两个范畴中的除刑情节是结合在一起发挥作用的，是理想与现实的结合。这并不是说两者就应该完全对应，而事实上完全对应也是不可能的。应然范畴的除刑情节是处于一个相对封闭的结构中，而实然范畴的除刑情节则处于一个相对开放的结构中，但同时也受前者的制约。制约程度与实然范畴除刑情节的开放程度是反相关的关系，那么究竟两者的度如何把握，将是决定罪犯生死与国家刑事政策实行效果的重要问题。某一个理论体系应当既有逻辑性又有实用性，量刑体系也不例外。一般认为量刑依据的是量刑情节，因此量刑情节的范围就需要明确。量刑情节的范围应该是既包括与犯罪行为有关的体现社会危害性的事实情况，也包括与犯罪人有关的体现人身危险性的事实情况。据此不符合上述特征的但对量刑又产生影响的，我们可以称之为影响量刑的事由。但符合上述特征的情节通常被认为应当分为两类：定罪情节和量刑情节，因此界定两者对于确定死刑除刑情节在量刑体系中的逻辑位置十分重要。笔者在这里将讨论两类情节的关系，并在此基础上确定其逻辑位置。
（一）定罪情节与量刑情节的关系
刑法理论包括犯罪理论和刑罚理论，定罪在犯罪理论中研究，量刑在刑罚理论中讨论，定罪与量刑是分属在两个系统中的，因此定罪情节与量刑情节的区分就很必要。这似乎给人一种错觉，就是一个情节如果属于定罪情节，那么就不能是量刑情节，如果量刑时又使用了这一情节，就违反了禁止重复评价原则。量刑时考虑的是定罪情节以外的情节，即量刑情节。
笔者认为，所谓禁止重复评价原则是指在同一个评价体系中的重复之禁止，在两个以上评价体系中重复是不存在的，也就是说，当考察是否存在重复评价时，我们就先要设定一个而不是两个以上的评价体系，是定罪体系还是量刑体系，然后在选定的体系中考察是否重复评价了。可见，一个情节在定罪过程中使用了，然后在量刑过程中又使用了，在两个体系中重复使用了同一个情节并不违背禁止重复评价原则，因此可以说，案件的全部情节都可以纳入量刑情节的视野，当然量刑情节并不止于此。定罪情节就其内容来说是量刑情节的一部分，因此两者在内容上是包容的关系。司法实践中，我们依据构成要件确定被告人的“罪”，量刑时则先依据该“罪”确定基本刑，然后再根据构成要件所概括的定罪情节以外的量刑情节来修正基本刑。很显然，我们在量刑时评价了全部的情节，既包括定罪情节以外的情节，也包括表现为构成要件的定罪情节本身，因此，全部情节都是量刑情节，而定罪情节只是根据抽象的构成要件从全部的量刑情节中选取了一部分置于犯罪论体系之中。
（二）死刑除刑情节在量刑体系中的逻辑位置
在司法实践中，对排除死刑适用的情节采纳标准不统一，而且同一类情节是否被采纳，在同类案件中也有不同做法。这主要是因为我国没有建立起适用量刑情节的统一规则，与犯罪构成理论不同，量刑规则还是比较模糊的。对情节的分类已经有过很多研究，{12}笔者认为，可以从下面三个角度对情节进行分类：法定情节与非法定情节；总则情节与分则情节；类罪中的情节。这是较为宏观的分类方法，而且总则情节与分则情节实际是对法定情节的再分类，各类罪的具体情节则是对分则情节的细化，之所以这样做是为了更好地确定死刑除刑情节在量刑过程中的体系性位置。
明确了定罪情节与量刑情节的关系，笔者在死刑除刑情节整合分类的基础上，尝试着从情节在法律体系中所处的位置进行思考，得出了下面的分类模式。
把除刑情节所处领域划分成四个区域：刑法分则、刑法总则、刑法外宪法内、宪法外。相应的，死刑除刑情节就分成了这几个部分：刑法分则内规定的具体排除死刑的情节，包括针对各罪的司法解释中所规定的死刑除刑情节；刑法总则中排除或者可能排除死刑的情节；刑法没有规定但存在于宪法内的可以从宽的并可能排除死刑的情节，关于程序上排除死刑的事由就可以归人这一类；宪法外的没有法律规定但根据民间习惯或道德而具有可宽宥的并可能排除死刑的情节。我们在前文中讨论过的全部死刑除刑情节及事由均可纳入这个四段框架中。上述四类情节的适用是有一定逻辑顺序的，即由刑法分则情节、刑法总则情节、刑法外宪法内情节再到宪法外情节。这种逻辑顺序有利于全面考量除刑情节，有利于贯彻我国少杀慎杀的死刑政策。其与犯罪构成要件理论的结构既有相似的地方，也有不同之处。相似处即这四个环节是前后衔接的，顺序由前到后不可颠倒，区别则在于构成要件中如果前一环节的条件满足，方可进入下一个环节的判断，而死刑除刑情节的判断原则是前一个环节如果已经排除死刑的适用，则下一个环节就不再作为死刑除刑情节的一环加以考虑，而仅作为普通的从宽情节予以裁量，当前一个环节未能或未能足够地排除死刑适用时，则进入下一个环节进行排除死刑的裁量。可见，与构成要件理论层层缩小入罪范围的理念相比，这种划分方法就是层层拓宽排除死刑适用的一种结构，因此如果说传统的构成要件三段论是对人罪的严格限制，则死刑除刑情节四分法就是给了犯罪人尽可能多的生存机会。
另外这种结构既具有封闭式的特点又具有一定的开放性。我们认为，刑法总则与分则的情节是由刑法明确规定的，是绝对的法定情节，因此是封闭式的。刑法外宪法内的情节相对于刑法典的规定而言就是开放性的，而宪法外情节的开放性程度就更高一些，此处所指情节均为死刑除刑情节。这种分类封闭的一面，保证了除刑裁量的确定性，开放的一面则弥补裁量情节的有限性。我们同时应该注意到，刑法规定的死刑除刑情节当然地阻却死刑适用，而刑法外宪法内及宪法外的情节则不一定当然地阻却死刑适用。根据当前的法治文明水平，开放性应当有所限制，尽可能地不过于偏离规范层面，也就是在刑法规定与非刑法规定之间设置安全阀。在我国，这个安全阀就是刑法第63条，该条规定，“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”这说明刑法以外情节的适用如果导致在法定刑以下判处刑罚，则需经最高人民法院核准。
结论
我国正处于司法改革第二个五年纲要时期，实行宽严相济的刑事政策，在死刑问题上采取少杀慎杀的态度，但在司法实践中死刑裁量的标准并不统一，排除死刑适用的标准也不统一。笔者通过对九百余例死缓案件的研究发现，排除死刑适用的情节在实践中运用得比较混乱，为此把死刑除刑情节进行了全面的梳理，并尝试建立起四分法的逻辑结构。这种分类的意义在于构建一个封闭与开放相结合的模式，明晰其中的逻辑关系，使除刑情节在实践中能全面地发挥作用。我们希望在刑罚裁量上尽可能地不突破规范层面，因此所谓的开放性也是受到刑法第63条的制约。另外笔者认为对一些酌定情节或者刑法以外的情节予以法定化也不失为一种理想的途径，这将有赖于司法实践的进一步检验和学理上的进一步论证。
中国的刑事政策直接影响着死刑的立法与司法实践。关于中国的死刑政策，经历了从宽缓到严苛，再到宽缓的发展过程。1940年12月，毛泽东同志在《论政策》一文中指出：“应该坚决地镇压那些坚决的汉奸分子和坚决的反共分子，非此不足以保卫抗日的革命势力。但是决不可多杀人，决不可牵涉到无辜分子。”{1}建国前夕，毛泽东同志在《关于目前党的政策中的几个问题》中指出：“必须坚持少杀，严禁乱杀。主张多杀乱杀的意见是完全错误的，它只会使我党丧失同情，脱离群众，陷于孤立。”{2}同年在《新解放区土地改革要点》中重申：“必须严禁乱杀，杀人愈少愈好。”{3}1951年，在《镇压反革命必须实行党的群众路线》一文中，毛泽东指出：“凡介在可杀可不杀之间的人一定不要杀，如果杀了就是犯错误。”{4}
上述思想可以概括为“保留死刑，但少杀慎杀，限制死刑适用”的刑事政策，并且体现在最初的1979年刑法典中。该刑法典分则用了15个条文规定了28个死罪，死刑在立法层面上基本保持了较低的水平。但随着改革开放，针对严重经济犯罪和刑事犯罪的上升，我国采取了“严打”政策，先后补充了25个刑事立法文件，共增设了49种死刑罪名。{5}在这一时期，我国的死刑立法急剧膨胀，死刑的适用范围扩大，适用的程序性限制被大大弱化，可以负责任地说，这一时期我国的死刑政策已经由原来的尽量减少适用转变为死刑扩张适用。{6}1997年刑法在死刑设置上与修改前基本平衡，分则用47个条文规定了68个死刑罪名。死刑适用的基本条件被修改为“罪行极其严重”，将不满18周岁的犯罪人完全排除在死刑适用范围之外。死缓制度的运用在一定程度上也体现了死刑适用的宽缓性，其条件限定为“不是必须立即执行的”。
今天我国构建和谐社会，强调宽严相济的刑事政策，少杀慎杀的理念渐渐回归到今天的立法与司法中。值得注意的是，法典中规定的适用标准在实际操作中存在模糊性，这将给死刑判决带来不确定性和一定的危险性，这一方面是由于语言本身的局限性带来的，另一方面也有价值判断上的原因。面对这种情况，我们当然希望能尽可能地回归到规范层面上来，减少这种不确定的危险性。我们发现，在司法实践中，是否判处死刑以及判处死刑后是否立即执行的标准，实际存在于对前述规定的具体解释中，而在解释中，犯罪情节起到了决定性作用。这无疑是对定罪标准的具象化，而且也是限制过大自由裁量权的好办法，因此，根据本文的主题，我们将把注意力转向这些对判决结果起决定作用的死刑除刑情节。
二、中国死刑除刑情节研究概况
关于死刑适用的裁量情节，我国学界也有较多的论述。这些论述多是从刑法理论与司法实践两方面进行的研究。判处死刑要求罪行极其严重，这在分则各类罪中表述各异，但通常是围绕人身伤害程度、财产损失数额、主观恶性与社会危害程度展开。总则中的十五项从轻减轻情节，均可影响可能被判处死刑的犯罪人的量刑。这种除刑情节也被称为“弱性裁量情节”，它又可分为绝对弱性情节与相对弱性情节。绝对弱性情节指有此情节就绝对排除死刑适用的确然性的情节中应当从轻的情节；相对弱性情节是有此情节可以相对减少适用死刑的或然性情节中可以从轻的情节。前者如审判时怀孕妇女、犯罪时不满18周岁的未成年人、防卫或紧急避险过当、中止犯、从犯、胁从犯等情节；后者如犯罪中具有未遂、自首、初犯、偶犯等情节的。{7}以上的情节一般为法定情节，而且与判处犯罪人死刑所依据的构成事实不同，这种构成事实作为可能判处死刑的依据，实为一种“前提性情节”。
除了上述情节外，还有所谓的“案外背景性裁量情节”，{8}如民愤大小、受害人的创伤和心态平衡、犯罪人犯罪后的悔罪态度（主观态度的直接表达与客观行为的间接反映）、当时当地的社会治安形势和该类案件的发案率高低等。这种情节与通常所说的酌定情节有一定的重合性。
法定除刑情节与酌定除刑情节对各类罪的量刑均可能有从轻、减轻或免除的作用，而不仅仅针对可能的死刑判决。在提倡“少杀慎杀”的前提下，判处死缓无疑给了犯罪人一次重生的机会。当现有情节不足以阻却死刑判决时，则判处死缓的情节就显得格外重要，尤其是排除适用死刑立即执行的除刑情节。归纳起来，主要考察下列情节：1.法定的除刑情节，主要指上述的“弱性裁量情节”。2.民愤不大。民愤越小说明犯罪人的罪行被公众的心理、伦理、道德等观念的容忍度越大，即如果某判决违背大多数人的意志，则很难认为该判决正确。3.认罪态度好，有悔罪表现。说明犯罪分子主观恶性较小，一般可不予立即执行。4.经济犯罪中，如果刚达到规定可判处死刑的数额，但其手段、情节还不是特别恶劣的，可以判处死缓。5.对于罪该处死的已满18周岁的青年罪犯，若存在其他轻缓性情节，如被教唆、胁迫、初犯、偶犯、民愤不大等，则可判处死缓。6.避免同一案件中判处死刑立即执行的人数过多。在共同犯罪中对还不是起最主要作用的主犯，可判处死缓，同时也可分化瓦解其他罪犯，贯彻少杀慎杀的刑事政策。7.考虑到国际影响，涉外关系等方面的因素，可不判处死刑立即执行。8.涉及邻里关系、婚姻家庭关系的案件，为了消除仇恨，有利团结，对罪该处死的罪犯可判处死缓。家庭内部成员共同犯罪，如父子均犯死罪，则一般不会全判立即执行，另外独生子女犯死罪的，一般也不会立即执行。9.根据我国少数民族、宗教、华侨政策，对于少数民族、宗教人士、华侨和侨眷中的犯罪分子，尽量不判死刑。10.某罪该处死的罪犯是破获其他案件的线索，不宜立即处死。11.从程序角度看，对于可以定罪判死刑的案件，有个别情节不清，证据不够确实的，也不宜判处死刑立即执行。12.被害人存在过错，甚至是犯罪行为，引发案件的，相对减轻了犯罪人的责任，可判处死缓。13.犯罪人已经是70周岁以上的老人，尽管罪行极其严重，但民愤不大，可处死缓。14.犯罪人倘若属初生儿的母亲，尽管罪行极其严重，可酌情排除死刑立即执行。15.犯罪人家属在案发后积极参与救助工作，或者主动赔偿被害人家属经济损失，被害人家属反响不强烈的。 [1]
以上是目前我国除刑情节的简单概况，这些情节对抑制死刑判决和减少死刑立即执行，贯彻少杀慎杀刑事政策具有积极意义。下面将从两个方面讨论死刑的除刑情节，一方面是立足立法与学理角度，它描述了除刑情节的应然状态；另一方面从司法实践出发，归纳出除刑情节适用的实然状态。
三、应然范畴下的除刑情节研究
关于应然范畴下的死刑除刑情节又可划分为法定情节、酌定情节和内部量刑指导意见。下面就从这几个方面分别讨论。
（一）法定除刑情节
法定情节主要规定在现行法典中。既然称其为法定，则意味着法官在裁判中只要出现了这类情节就应当适用，应当体现在司法裁判文书中，若不适用也必应有充分的法定理由。其中规定在刑法典中的除刑情节有未成年 [2]、无刑事责任能力、限制刑事责任能力、聋哑人、盲人、审判时怀孕的妇女、防卫过当、避险过当、预备犯、未遂犯、中止犯、从犯、胁从犯、教唆未遂、自首、立功以及自首后又重大立功的。分则中37个量刑情节中从宽情节有6个，但由于这些情节并不针对死罪判决，因此本文不做讨论。{9}另外68个死刑罪名在适用死刑时需要特定的情节，且多为人刑性的规定，分布在分则和相应的司法解释中。
（二）酌定除刑情节
酌定情节是法官在量刑时酌情裁量刑罚的思路或考虑的因素。在死刑判决中，这种法外因素就显得格外重要，法官是否适用这类情节往往关系到生与死的界限。从少杀慎杀的角度出发，当然法官能更多地考虑酌定除刑情节是理想的状态。这类情节主要有犯罪手段、犯罪附随情状即犯罪的时空和环境条件、犯罪对象、危害结果、犯罪动机、犯罪后态度、一贯表现、前科等。{10}这里所列举的只是关于酌定情节的通说分类，实践中所使用的这类情节非常复杂，但为了便于研究归类，本文仅把这里列举的作为酌定情节研究，其他的则单独归类。
（三）内部指导意见
死刑的内部指导意见是排除各种法定、酌定情节，以法定标准为根据，{11}对法定标准具体化和细化，可以划分成三类：有关司法部门共同制定联合签发的指导意见；法院独家制定的指导意见；法院业务部门自己制定的指导意见。经过研究笔者认为，这种指导意见中关于量刑标准的细化有将酌定情节具体化和法定化的趋势，这在下文的判例研究中也有所回应。
我国建国以来关涉死刑的内部指导意见共250个左右， [3]其中多数是从程序角度对死刑判决和执行进行规制，少数是从实体上进行规制的，而直接反映“少杀慎杀”除刑情节的则屈指可数，主要表现在下面四个文件中：1999年《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》、2000年《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》、2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》、2007年《最高人民法院关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》。这些文件中关于死刑适用的意见可以归纳为以下几个方面。
1.具有婚姻家庭纠纷背景。冲突双方之间存在血亲关系或姻亲关系，并且冲突直接由这类关系引发或与这类关系具有密切关联性，则可认为该案件具有婚姻家庭纠纷背景。这类案件发生在特定的社会关系范围内，常由家庭矛盾引发，其社会危害性、人身危险性具有特定性和局限性，对法益的侵害并非极其严重，而且往往事后行为人悔悟的较多，被害人死亡的，其家属也较易原谅，甚至主动要求减轻加害人责任，或者表达不希望追诉的愿望。
2.邻里纠纷背景。邻里关系通常以地域相邻关系为基础，表现为相互毗邻不动产的所有人或使用人，在行使占有、使用、收益、处分权利时发生的权利义务关系，例如土地、山林、草场、水源、宅基地等相邻纠纷。这种纠纷背景也不限于由不动产关系所引发，也可以由其他非经济利益引发，如噪音、异味、人际关系等。如果加害人与被害人纠纷是以邻里关系为背景的，则其危险性具有相对性，一般可以考虑从宽量刑。
3.被害人过错。现实中常表现为加害人被受害人欺诈、胁迫、侮辱、虐待等而激起杀人意图，或者被害人一贯“鱼肉乡里”，从而引发了加害人的“大义灭亲”行为。这类案件双方冲突中被害方存在明显过错或者冲突直接是由被害方所引发，因此降低了加害人的危险性，在一定程度上会减轻加害人的责任。
4.案发后态度。犯罪人案发后的认罪态度、悔罪表现也影响着最终的量刑。行为人犯罪后认罪态度较好，并向受害人赔礼道歉，赔偿经济损失的，一般被认为是人身危险性较小，不宜判处死刑或者死刑立即执行。
此外，关于审理程序方面，《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》第9条和《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》第9条都规定，“人民法院对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚。”这虽然属于程序方面的规定，但被告人自愿认罪也反映了其认罪态度，所以实际是通过程序规定来确认量刑情节的过程。
四、实然范畴下的除刑情节研究
司法实践与我们的理想总是存在差异的，但又是不可忽视的，因为它是立法效果的检测器。我们法典中的量刑标准以及内部指导意见中的裁量标准无疑也是来自于生活实践，是被大多数人的常识所接受的，因此，研究判例中的除刑情节很有价值，它不但可以测试应然框架中情节的运用效果，而且还可以有机会发现新的除刑情节，即那种所谓法外的但又不脱离法官人性的“隐情节”。
本文依据历年来最高人民法院颁发的《人民法院案例选》中的全部示范性案例（截止至2007年9月30日） [4]，进行死刑除刑情节的考察，重点考察的是其中的九百余例死缓案件。这里的考察是一种事实的考察，我们的目的在于研究实践中的情节究竟有哪些，是否与应然框架中的情节吻合，是否存在应然以外的情节，主要研究对象是死缓的适用标准，因为它是划分杀与不杀的关键。其中危害国家安全罪、危害国防利益罪和违反军职罪的样本太少，排除在研究范围之外。
通过对这九百余例死缓判决的考察，可以发现多数的除刑情节仍然是围绕着应然范畴下的除刑情节展开的。这种“符合性”同样可以通过法定、酌定和指导意见三个层次的划分展现出来。
判决中使用了“从犯”、“立功”、“自首”、“自首又重大立功”、“预备犯”、“限制责任能力”、“未遂犯”、“未成年”、“中止”等表述，全部与总则中的法定情节相吻合。另外判决中还出现了“从旧兼从轻原则”的适用，这显然也应属于法定情节。判决中所采纳的酌定情节较应然范畴下的酌定情节要具体得多，但基本都被涵盖在犯罪手段、犯罪附随情状、犯罪对象、危害结果、犯罪动机、犯罪后态度、一贯表现、前科等酌定情节之中。如“犯罪行为发生在执行公务过程中、犯罪系在公安机关监控下发生的”等表述就属于犯罪的附随情状，而“为亲属复仇、索要工钱”则属于犯罪动机。案例中以家庭、婚恋、亲属、邻里纠纷为背景的为数不少，另外还有被害人过错，案发后的态度等情节，均是内部指导意见的具体应用。
但是，还有一些影响量刑的情节不能按上面的标准进行归纳，如“被害人的谅解”，它可以从侧面说明危害后果的严重性降低了，但也并不完全吻合于这一类情节。又如“突发性老年人犯罪”，虽然不属于前面归纳的类型，但学界和实务界却予以了认可。鉴于这种情况，有必要对剩余的情节进行新的归类。
第一类是与犯罪事实有关的，即与犯罪人、犯罪人亲属、被害人等相关的情节。主要有犯罪时刚满18周岁、被害人谅解、虽系主犯但责任相对分散、突发性老年人犯罪、被告人有子女尚待抚养、激愤、迷信认识、邪教鼓惑、非直接故意、非预谋、被告人亲属报案并协助抓获被告人、民事纠纷背景等。
第二类是与司法活动的局限性有关的，多为程序问题。如犯罪人系另案证人、刑事特情介入、犯罪引诱、 [5]毒品来源不清、个别证据不足或已无法收集等。
实际上，笔者认为第一类情节归入酌定情节也未尝不可，只是遵循酌定情节一般界定习惯罢了。对案例的研究中，有些判处死缓没有立即执行的依据被表述为“由于具体情节”，至于是何样的具体情节，则没有详细说明，因此笔者亦不能从判决中妄加测度，而仅在此作为特殊的一类，用以说明还存在非法定的，且用现存的酌定情节不易概括的，但又不违背法律精神与刑事政策的事由。
五、死刑除刑情节在量刑体系中的逻辑位置
应然与实然两个范畴中的除刑情节是结合在一起发挥作用的，是理想与现实的结合。这并不是说两者就应该完全对应，而事实上完全对应也是不可能的。应然范畴的除刑情节是处于一个相对封闭的结构中，而实然范畴的除刑情节则处于一个相对开放的结构中，但同时也受前者的制约。制约程度与实然范畴除刑情节的开放程度是反相关的关系，那么究竟两者的度如何把握，将是决定罪犯生死与国家刑事政策实行效果的重要问题。某一个理论体系应当既有逻辑性又有实用性，量刑体系也不例外。一般认为量刑依据的是量刑情节，因此量刑情节的范围就需要明确。量刑情节的范围应该是既包括与犯罪行为有关的体现社会危害性的事实情况，也包括与犯罪人有关的体现人身危险性的事实情况。据此不符合上述特征的但对量刑又产生影响的，我们可以称之为影响量刑的事由。但符合上述特征的情节通常被认为应当分为两类：定罪情节和量刑情节，因此界定两者对于确定死刑除刑情节在量刑体系中的逻辑位置十分重要。笔者在这里将讨论两类情节的关系，并在此基础上确定其逻辑位置。
（一）定罪情节与量刑情节的关系
刑法理论包括犯罪理论和刑罚理论，定罪在犯罪理论中研究，量刑在刑罚理论中讨论，定罪与量刑是分属在两个系统中的，因此定罪情节与量刑情节的区分就很必要。这似乎给人一种错觉，就是一个情节如果属于定罪情节，那么就不能是量刑情节，如果量刑时又使用了这一情节，就违反了禁止重复评价原则。量刑时考虑的是定罪情节以外的情节，即量刑情节。
笔者认为，所谓禁止重复评价原则是指在同一个评价体系中的重复之禁止，在两个以上评价体系中重复是不存在的，也就是说，当考察是否存在重复评价时，我们就先要设定一个而不是两个以上的评价体系，是定罪体系还是量刑体系，然后在选定的体系中考察是否重复评价了。可见，一个情节在定罪过程中使用了，然后在量刑过程中又使用了，在两个体系中重复使用了同一个情节并不违背禁止重复评价原则，因此可以说，案件的全部情节都可以纳入量刑情节的视野，当然量刑情节并不止于此。定罪情节就其内容来说是量刑情节的一部分，因此两者在内容上是包容的关系。司法实践中，我们依据构成要件确定被告人的“罪”，量刑时则先依据该“罪”确定基本刑，然后再根据构成要件所概括的定罪情节以外的量刑情节来修正基本刑。很显然，我们在量刑时评价了全部的情节，既包括定罪情节以外的情节，也包括表现为构成要件的定罪情节本身，因此，全部情节都是量刑情节，而定罪情节只是根据抽象的构成要件从全部的量刑情节中选取了一部分置于犯罪论体系之中。
（二）死刑除刑情节在量刑体系中的逻辑位置
在司法实践中，对排除死刑适用的情节采纳标准不统一，而且同一类情节是否被采纳，在同类案件中也有不同做法。这主要是因为我国没有建立起适用量刑情节的统一规则，与犯罪构成理论不同，量刑规则还是比较模糊的。对情节的分类已经有过很多研究，{12}笔者认为，可以从下面三个角度对情节进行分类：法定情节与非法定情节；总则情节与分则情节；类罪中的情节。这是较为宏观的分类方法，而且总则情节与分则情节实际是对法定情节的再分类，各类罪的具体情节则是对分则情节的细化，之所以这样做是为了更好地确定死刑除刑情节在量刑过程中的体系性位置。
明确了定罪情节与量刑情节的关系，笔者在死刑除刑情节整合分类的基础上，尝试着从情节在法律体系中所处的位置进行思考，得出了下面的分类模式。
把除刑情节所处领域划分成四个区域：刑法分则、刑法总则、刑法外宪法内、宪法外。相应的，死刑除刑情节就分成了这几个部分：刑法分则内规定的具体排除死刑的情节，包括针对各罪的司法解释中所规定的死刑除刑情节；刑法总则中排除或者可能排除死刑的情节；刑法没有规定但存在于宪法内的可以从宽的并可能排除死刑的情节，关于程序上排除死刑的事由就可以归人这一类；宪法外的没有法律规定但根据民间习惯或道德而具有可宽宥的并可能排除死刑的情节。我们在前文中讨论过的全部死刑除刑情节及事由均可纳入这个四段框架中。上述四类情节的适用是有一定逻辑顺序的，即由刑法分则情节、刑法总则情节、刑法外宪法内情节再到宪法外情节。这种逻辑顺序有利于全面考量除刑情节，有利于贯彻我国少杀慎杀的死刑政策。其与犯罪构成要件理论的结构既有相似的地方，也有不同之处。相似处即这四个环节是前后衔接的，顺序由前到后不可颠倒，区别则在于构成要件中如果前一环节的条件满足，方可进入下一个环节的判断，而死刑除刑情节的判断原则是前一个环节如果已经排除死刑的适用，则下一个环节就不再作为死刑除刑情节的一环加以考虑，而仅作为普通的从宽情节予以裁量，当前一个环节未能或未能足够地排除死刑适用时，则进入下一个环节进行排除死刑的裁量。可见，与构成要件理论层层缩小入罪范围的理念相比，这种划分方法就是层层拓宽排除死刑适用的一种结构，因此如果说传统的构成要件三段论是对人罪的严格限制，则死刑除刑情节四分法就是给了犯罪人尽可能多的生存机会。
另外这种结构既具有封闭式的特点又具有一定的开放性。我们认为，刑法总则与分则的情节是由刑法明确规定的，是绝对的法定情节，因此是封闭式的。刑法外宪法内的情节相对于刑法典的规定而言就是开放性的，而宪法外情节的开放性程度就更高一些，此处所指情节均为死刑除刑情节。这种分类封闭的一面，保证了除刑裁量的确定性，开放的一面则弥补裁量情节的有限性。我们同时应该注意到，刑法规定的死刑除刑情节当然地阻却死刑适用，而刑法外宪法内及宪法外的情节则不一定当然地阻却死刑适用。根据当前的法治文明水平，开放性应当有所限制，尽可能地不过于偏离规范层面，也就是在刑法规定与非刑法规定之间设置安全阀。在我国，这个安全阀就是刑法第63条，该条规定，“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”这说明刑法以外情节的适用如果导致在法定刑以下判处刑罚，则需经最高人民法院核准。
结论
我国正处于司法改革第二个五年纲要时期，实行宽严相济的刑事政策，在死刑问题上采取少杀慎杀的态度，但在司法实践中死刑裁量的标准并不统一，排除死刑适用的标准也不统一。笔者通过对九百余例死缓案件的研究发现，排除死刑适用的情节在实践中运用得比较混乱，为此把死刑除刑情节进行了全面的梳理，并尝试建立起四分法的逻辑结构。这种分类的意义在于构建一个封闭与开放相结合的模式，明晰其中的逻辑关系，使除刑情节在实践中能全面地发挥作用。我们希望在刑罚裁量上尽可能地不突破规范层面，因此所谓的开放性也是受到刑法第63条的制约。另外笔者认为对一些酌定情节或者刑法以外的情节予以法定化也不失为一种理想的途径，这将有赖于司法实践的进一步检验和学理上的进一步论证。
